简析合同法中的预期违约制度

一、预期违约制度的渊源与发展

预期违约本源于英美法，这一概念的本身很容易使人感觉它的自相矛盾，因为违约是当事人不履行合同的义务，合同的履行期届满之前，当事人没有义务履行合同，何谓违约呢?这也是英国最早确立该规则的Hochster诉De La Tour一案中所遇到的非难之一。在该案中，被告同意从1852年6月1日起雇佣原告为送信人，雇佣期为3个月。同年5月11日，被告表示不再雇佣原告。5月22日，原告诉之法院，要求损害赔偿。在5月22日和7月1日之间，原告找到了其他工作。法院判决原告胜诉，主要理由是，原告的起诉并不过早，如果不允许他立即起诉主张补救，而让他坐等实际违约的发生，那么他必将陷入无人雇他的境地。对于法院来说，在一方当事人明确表示他将不履行该合同的情况下，允许受害方缔结其他合同关系才显得合理。2英国王座法院关于霍切斯特诉德拉图尔案(Hochster v、 De La Tour)案的判决终于突破了传统的契约法理论，宣告了预期违约规则的确立。如果合同一方在履行期到来以前以明示声明的方式表示拒绝履行合同，受害方有权要求立即解除合同并请求损害赔偿。此后英美国家关于预期违约的判例都是由明示声明的方式构成，然而在许多情况下，合同一方的行为或履行能力上的明显瑕疵会产生与语言构成的毁约同样的后果。终于在1894年的英国王座法院关于辛格夫人诉辛格一案(Synge v、 synge)的判决中又宣告了默示预期违约规则的确立，进一步完善了预期违约制度。该案的判决使一方当事人在合同规定的履行期限到来之前，因其自身行为或某些客观情况表明他将不履行或不可能履行合同时，对方可以要求立即解除合同并请求损害赔偿。

英国王座法院的两个判例很快得到英美国家其他法院的引用和遵循，预期违约规则也在实践中得到正式确立。美国的成文示范法《统一商法典》和《合同法重述》在美国合同法理论与司法实践中发挥着重要作用。而由美国法学会和美国州法委员会起草并极力推广各州采用的《统一商法典》第2609、2610条对预期违约制度作了明确具体的规定。美国法学会组织众多学者、法官、律师编写的《合同法重述》(第二版)把预期违约规则上升为美国合同法上的一项普遍原则。3

我国于1980年加入的《联合国国际货物销售合同公约》也明确规定了预期违约规则，依违约程度的不同，公约将其分为预期根本违约和预期非根本违约两种类型，但基本包含了明示预期违约的内容，救济方法也基本相同。现今，预期违约制度已被包括我国在内的许多国家所接受。 二、预期违约制度的法律特征及构成要件

预期违约不同于实际违约，预期违约是在合同的履行期限到来之前的毁约，而不同于实际履行中的实际违约。 (一)预期违约的法律特征

预期违约具有以下法律特征：第一、预期违约发生于合同的履行期限到来之前，是对将来的合同义务的一种违反。而实际违约是对已到期合同义务的违

反。第二、预期违约是对期待债权的侵害，而不是对现实债权的侵害。第三、预期违约的主张人是合同的任何一方当事人，其唯一的条件是对方当事人具有法律规定的将不能履行合同或者将不履行合同的危险。第四、预期违约是一种可选择的违约救济手段，在明示预期违约情况下，当事人一方可以直接解除合同，使合同关系消灭，并可要求预期违约方承担损害赔偿责任。也可以等待合同履行期的到来，在另一方当事人实际违约时，依照实际违约请求对方当事人承担违约责任。在默示预期违约时，一方当事人可以中止履行合同(如果已有合同义务的履行时)，要求预期违约方提供充分的保证，如果在合理的期限内，默示违约方未能在合理的期限内提供充分的担保的，另一方当事人可以解除合同，并可以要求损害赔偿，如果默示预期违约方提供充分的担保的，则因违约情形归于消灭，另一方当事人应恢复本合同的履行。 (二)预期违约的构成条件

预期违约的构成条件，因其表现形态的不同而不同。 1、预期违约中的明示毁约构成条件

根据英美判例，明示预期违约的构成需具备以下几个要件：(1)明示预期违约必须发生在合同有效成立后合同履行期到来前这段时间内。当事人毁约的意思表示必须是在合同履行期届至以前作出，否则即为实际违约;当事人作出的意思表示，必须明确包含了其将要毁约的内容。如要他只是表示缺乏支付能力，如经济困难或不情愿履行，则不构成明示毁约。(2)当事人将不履行义务的意思表示必须是自愿地、无条件地、确定地、不含糊地作出;《美国合同法重述》第2版第250条提出：只有在一方自愿(Voluntarity)肯定地(affirmatirely)提出毁约的情况下才构成明示毁约，明示毁约的意思表示不得附有任何条件。4如果一方的语言是含糊其辞的，不能表明其肯定将不履行其义务的意图，该语言就不能构成毁弃合同;同时，毁弃合同的表示必须是不附条件的。(3)当事人表示的不履行，必须是重大的，对合同重要内容的不履行。只有当事人一方的不履行构成对另一方当事人利益的重大威胁，使另一方当事人本可从合同履行中获得的利益受到重大影响，致使其合同目的落空(即构成根本的实质性的违约)，才构成明示毁约。(4)提出不履行必须没有法定理由，如果一方享有抗辩权而提出不履行，不构成违约问题。5如果是不可抗力致使履行期将要届至的合同不能履行，当事人将此种情况在履行期届至前告知对方当事人的行为不构成明示毁约。

2、预期违约中的默示预期违约的构成要件

默示预期违约与明示预期违约的法律构成的不同之处主要在于：预期违约方并没有将到期不履行合同义务的意思明确表示出来，而只是另一方根据其行为及其他一些客观情况预见到他将不履行或可能不履行合同。究竟是否构成预期违约尚需依据一定标准或理由对对方的情况或行为予以推断。目前在采预期违约制度国家的判例、立法及国际公约中，主要有两种标准：一种为美国《统一商法典》中第2609条规定的“有合理理由认为对方不能正常履行”。另一种即《联合国国际货物销售合同公约》第71条所规定的标准：(1)对方履行义务

的能力有缺陷;(2)债务人的信用有严重缺陷;(3)债务人有准备履行合同或履行合同中的行为表明他将不会或不能履约。对两种标准进行比较，我们会发现二者基本一致。默示毁约的构成要件：第一、一方当事人预见到另一方当事人在合同履行期限到来时将不履行或不能履行合同。只有当事人一方预见到另一方当事人有没有能力履约或不履行合同的情形，使他的期待债权将得不到实现时，才可能构成默示毁约。第二、一方当事人的预见须是合理的，有确切证据的。由于默示毁约中毁约人并未明确告知对方当事人将不履行即将届至的合同义务，所以一方当事人认为对方当事人的行为构成预期违约须有确切的证据，比如出卖人就一特定物，同时与两个人签订了不附任何条件的买卖合同或对方的信用发生严重缺陷，合同订立以后，有多次转移财产，逃避债务或其他欺诈行为的。第三、必须能预见到对方将不会或不能履行合同的主要义务。如只能预见对方将不会或不能履行合同的次要义务，即不会构成根本性违约的，由于并未使当事人一方的合同目的落空，其借助合同可取得的期待利益并未受重大影响，故也不构成预期违约。第四、一方当事人的预见必须在合同履行期届至以前，合同成立生效以后，否则即为实际违约。第 五、对方须无明确地表示将来不履行合同义务，否则则为明示毁约。 三、我国《合同法》的相关规定及评价 (一)我国合同法预期违约制度的规定

《合同法》同时规定了不安抗辩权和预期违约两项制度。《合同法》第68条规定：“应当先履行债务的当事人，有确切证据证明对方有下列情形之一的，可以中止履行：(一)经营状况严重恶化;(二)转移财产、抽逃资金，以逃避债务;(三)丧失商业信誉;(四)有丧失或可能丧失履行债务能力的其他情形。当事人没有确切证据中止履行的，应当承担违约责任。”《合同法》第69条规定：“当事人依照本法第68条的规定中止履行的，应当及时通知对方。对方提供适当担保时，应当恢复履行。中止履行后，对方在合理期限内未恢复履行能力并且未提供适当担保的，中止履行的一方可以解除合同。”第68条所列的经营状况严重恶化、转移财产、抽逃资金以逃避债务、丧失商业信誉、有丧失或可能丧失履行能力的其他情形，或者有表明不愿或不能履行合同义务其他行为的，属于默示预期违约范畴，对于第68条下的任何情形，受害方可以行使不安抗辩权;如果一方明确表示不愿或不能履行合同义务的，属于明示预期违约范畴，受害方当事人可要求对方承担包括解除合同的违约责任。第68条和第69条关于不安抗辩权的规定沿袭于大陆法的相关内容。合同法在第七章“违约责任”中的第108条，构建了“预期违约”的框架，在第六章“合同的权利义务终止”中的第94条又有预期违约的影子。第108条：当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行合同义务的，对方可以在履行期限届满之前要求其承担违约责任。第94条：有下列情形之一的，当事人可以解除合同：(一) 因不可抗力致使不能实现合同目的;(二) 履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务;(三)当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行;(四)当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的;(五)法律规定的其他情形。 (二)合同法的成功与缺憾

我国的现行合同法对预期违约制度的构建从总体上看是成功的。68条规定的不安抗辩权的适用范围比传统大陆法上的范围更宽，这更有利于保护先履行一方;同时规定，抗辩人需有确切证据始能抗辩，如没有确切证据中止履行，应当承担违约责任，这又能防止不安抗辩权的滥用。第69条规定了抗辩方通知的义务，这一规定有利于防止损失扩大，第108条第一次在整个合同法领域确立了预期违约制度，意义很大。

但是与英美国家相比，这项制度还存在不少缺陷。第一：内容过分简单，把明示预期违约、默示预期违约合在一起规定为“当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行合同义务的，对方可以在履行期届满之前要求其承担违约责任。”我国是个成文法国家，法院是依据现有法条进行判案的，现行预期违约制度如此“精练”的规定，留给法院太多的自由空间，可操作性实是不强。第二，对默示预期违约规定的不够明确，统一合同法只规定“当事人一方……以自己的行为表明不履行合同义务的，对方可以在履行期限届满之前要求其承担违约责任。”那么在现实生活中，什么样的行为才能表明他将不履行合同义务，《合同法》中并没有事先给确立一种衡量标准。笔者认为除明示预期违约因有违约方明确将不履行合同义务的意思表示，对方可以在履行期限届满之前要求其承担违约责任外，至于一方当事人的行为是否表明将不履行或不能履行合同义务只是对方当事人的主观预测，事实是否如此，很难保证。 笔者认为对现行合同法中的预期违约制度还须加以完善，具体条文可参照美国《统一商法典》规定为：\在合同履行期限到来之前，一方当事人明确、肯定地向另一方当事人表示他将不履行合同的，另一方当事人可以在履行期限届满之前要求其承担违约责任。在合同履行期到来之前，一方当事人发现对方当事人有下列情形的，可以中止履行：(一)履行能力严重不足，经营状况严重恶化的;(二)信用严重缺陷，有转移财产、抽逃资金的、逃避债务的行为的;(三)有客观行为表明对方将不会或不能履行合同义务的。当事人中止履行合同义务，应当及时书面通知对方当事人，并可以要求对方在不长于三十天的合理期限内对将来及时履行合同义务提供充分的担保。对方在合理期限内提供充分担保的当事人应当履行合同，对方未能在合理期限内提供充分担保的，当事人一方可以立即解除合同，并要求对方承担违约赔偿责任。当事人行使上述权利不符合法律规定的，应当承担违约责任。”