认定“职务侵占罪”应注意把握的问题
作者：张印富律师
近些年，随着公司、企业的不断产生和壮大，涉嫌职务侵占的案件时有发生。有的公司、企业或者其他单位的人员，利用职务上的便利，侵占本单位财物数额巨大，触目惊心;但根据“罪刑法定”原则，有的职务侵占行为在法律上不能认定为是犯罪行为，或在客观上表现出与职务侵占罪相同或者相似的特征，却不构成职务侵占罪。根据我国《刑法》第271条第1款规定“公司、企业或者其他单位的人员，利用职务上的便利，将本单位财物非法占为已有，数额较大的，处五年以下有期徒刑或拘役，数额巨大的，处五年以上有期徒刑，可以并处没收财产。”张印富律师结合多年的实务经验认为，在认定职务侵占罪时应注意把握以下几个问题。
一、构成职务侵占罪的主体是特殊主体，必须是“公司、企业或者其他单位的人员”，除此之外不构成职务侵占罪。具体是指三种不同身份的自然人：一是股份有限公司、有限责任公司的董事、监事。这些董事、监事必须不具有国家工作人员身份，他们是公司的实际领导者，具有一定的职权。二是上述公司中除公司董事、监事之外的经理、部门负责人和其他一般职员和工人。这些经理、部门负责人以及职员也必须不具有国家工作人员身份，他们或有特定的职权，或因从事一定的工作，可以利用职权或工作之便侵占公司的财物而成为本罪的主体。三是上述公司以外的企业或者其他单位的人员，如集体性质企业、私营企业、外商独资企业的职工，国有企业、公司、中外合资、中外合作企业中不具有国家工作人员身份的所有职工。如果是具有国家工作人员身份的人员，利用职务或者工作上的便利，侵占本单位的财物的，应依照《刑法》第
三百八十二条、第三百八十三条关于贪污罪的规定处罚。不具有国家工作人员身份的，利用职务或者工作上的便利，侵占本单位财物的，才应按职务侵占罪论处。
这里所说的“国家工作人员”是指在国有公司、企业或者其他公司、企业中行使管理职权，并具有国家工作人员身份的人员，包括受国有公司、国有企业委派或者聘请，作为国有公司、国有企业代表，在中外合资、合作、股份制公司、企业等非国有公司企业中，行使管理职权，并具有国家工作人员身份的人员。具有国家工作人员身份的人，不能成为职务侵占罪的主体。
需要特别注意的是，村民小组组长利用职务上的便利，将村民小组集体财产非法占为己有，数额交大的，以职务侵占罪定罪处罚。在国有资本控股、参股的股份有限公司中从事管理工作的人员，除受国家机关、国有公司、企业、事业单位委派从事公务的以外，不属于国家工作人员。对其利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，数额较大的，以职务侵占罪定罪处罚。
二、职务侵占罪侵犯的客体必须是“本单位财物”，即本“公司、企业或者其他单位”的财产所有权。如果侵犯的对象，不是本单位财物，则不构成本罪。此处的“公司”是指依照《公司法》成立的非国有的有限责任公司和股份有限公司。“企业”是指除上述公司以外的非国有的经过工商行政管理机关批准设立的营利性的经济组织。“其他单位”是指除上述公司、企业以外的非国有的社会团体或经济组织，包括集体或民办事业单位以及各类团体。行为人侵犯的本单位财物。包括：⑴已经在本单位的占有、管理之下并为本单位所有的财物。⑵本单位虽尚未占有、支配但属于本单位所有的债权。⑶本单位依照法律规定和契约约定临时管理、使用或运输的他人财物。因为单位人员侵占了这
些财产，行为人所在的单位依法应当承担民事赔偿责任。实质上仍侵犯了本单位的财产所有权。所以，本单位依照法律规定和契约约定临时管理、使用或运输的他人财物，也属于本单位财物的范畴。
三、构成职务侵占罪必须是行为人“利用职务上的便利”。利用职务上的便利，是构成职务侵占罪的前提条件。所谓利用职务上的便利，是指行为人在实施犯罪时，利用自身的职权，或者利用自身因执行职务而获取的主管、管理、经手本单位财物的便利条件。这里的“主管”，是指行为人在一定范围内拥有调配、处置本单位财产的权力;这里的“管理”，是指行为人对本单位财物直接负有保管、处理、使用的职责，亦即对本单位财产具有一定的处分权。这里的“经手”，是指行为人虽然不负有主管、管理本单位财物的职责，但因为工作需要而在特定的时间、空间内实际控制本单位财物。因此，构成职务侵占罪，就必然要求行为人在非法占有本单位财产时，以其本人职务范围内的权限、职责为基础，利用其对本单位财产具有一定的主管、管理或者经手的职责，在实际支配、控制、处置本单位财物时实施非法占有行为。如果行为人仅仅是在自身工作中易于接触他人主管、管理、经手的本单位财物，或者熟悉作案环境，而利用上述工作中形成的便利条件秘密窃取本单位的财产，则不属于“利用职务上的便利”，应依照《刑法》第264条的规定，以盗窃罪定罪处罚。“利用职务上的便利”与“利用工作上的便利”不是同一概念。
四、必须达到“数额较大的”程度。侵占财产的数额是划分职务侵占罪罪与非罪的重要标准。如果仅有非法侵占的行为，但没有达到数额较大的标准，则不构成本罪。至于数额较大的起点数额，最高人民检察院、公安部《关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定(二)》(公通字[2010]23号)第八十四
条规定“公司、企业或者其他单位的人员，利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，数额在五千元至一万元以上的，应予立案追诉。”也就是说，数额在5000元至1万元以上的，才立案追诉。这里的“数额”是累计计算。应当注意的是，职务侵占罪的立案追诉标准采用的是数额幅度标准。按照要求，各地结合本地实际情况，在规定的数额幅度范围内，有其确定管辖区域内统一执行的数额标准。
认定“职务侵占罪”应注意把握的问题
