论戏谑行为及其民事法律后果（下）法

论戏谑行为及其民事法律后果（下)

四、戏谑行为的民事法律效果

(一）戏谑行为法律效果的三种不同立法例

法律对戏谑行为的评价，根据是以意思作为重点还是以表示作为重点，分 为三种：德国式、日本式和瑞士式。

1. 德国式

《德国民法典》将戏谑行为称为缺乏真意，与真意保留加以区分。《德国 民法典》第118条规定，预期对真意缺乏不致误认而进行非真意表示的，意思 表示无效。此规定显然是倾向于“意思主义”，着重对真意进行探究。德国法 将戏谑行为与真意保留分开规定，首先否认戏墟行为效力以保护戏谑行为人的 利益，然后善意受领人对丁?有过失的戏谑行为可以耍求信赖利益损害赔偿，以 平衡双方当事人之间的利益。《德国民法典》第122条第1款规定，意思表示 依第118条无效时，应赔偿因信赖而产生的损失，但不得超过该行为有效时可 得利益的数额。此规定明显修正了极端的“意思主义”评价标准，用信赖利益 的赔偿来均衡当事人之间的利益矛盾。该条第2款又进一步将恶意受领人（明 知或应知无效的受领人）剔除信赖利益的保护，从而完美地解决了戏谑行为的 法律评价问题。

《澳门民法典》对戏谵行为立法模式和德国同出一辙，但是在关于信赖利 益赔偿方而却没有类似《德国民法典》第122条第一款关于“不得超过该行为 有效时可得利益的数额”的规定。

可见澳门法对于信赖利益的赔偿力度可能要大于德国法。 2. 日本式

日本立法和中国台湾、奥地利等类似，将戏墟行为纳入到“真意保留”概 念中，如《日本民法典》第93条规定，意思表示不因表意人明知其出于非真意 所为而妨碍其效力，但相对人明知或可知表意时，其意思表示无效。这种立法 模式显然是从外观行为上去考察的，明显倾向于“表示主义”。将戏谑行为归 类到真意保留之中，都作为意思表示故意之瑕疵的一部分。首先肯定真意保留 行为的效力，然后区分相对人：对于善意相对人（不知有保留者），继续肯定 效力；对于恶意者（明知有保留者），否认其效力，并否认信赖利益损害的赔 偿请求权。如我国台湾民法第86条和第91条的规定等。

3.瑞士式

瑞士立法很有独到之处，法典没有对戏逋行为做出具体规定，但是根据 《瑞士民法典》第3条，[1]按照信赖主义原则从相对人的客观角度考虑，是否 戏墟行为非严肃性达到了可以被理性第三人认知的程度来结合法理进行判断： 如果受领人应该可以认明为戏墟行为，则应该绝对无效，并且不能请求损害赔偿；

否则戏墟行为应该受到拘束。

(二）采纳德国式立法例的理由

法律通过解释意思表示内容来确定法律行为，进一步对其效果进行评价。 在解释意思表示内容时，是以意思作为重点，或是以表示为重点，主要分为 “意思主义”、“表示主义”和“折衷主义”。“意思主义”认为：“表示自 然只起着一种从属性的作用??，表示仅仅是为了使内部的意志让第三者知 道” ,[2]这种理解削弱了表示行为，导致对真意的过分追求，而这种近似苛刻 的真意探究反过来会妨害私法上的自由与效率。所以近代以来，《德国民法典》 在坚持“意思主义”为主的同时，充分考虑到表示行为所产生的信赖利益，因 此，从某种意义上说，《德国民法典》至少是修正了的“意思主义”。而“表示 主义”认为：“有外部表示之意思足以成立意思表示” [3]，这就是将法律行为 成立的全部耍素都集中在表示行为上，如同“一叶障目不见泰山”，如此极端 保护信赖利益，反而会伤害到私法的精神。正如德国立法理由书中所说：“合 理的规范，应该是既不单方考虑表示人的需要，也不考虑相对人，而是致力于 公平的均衡”，在最大限度内既避免了对真意的过度追求，又避免了 “契约的 死亡”，[4]从而使表示行为得到合理的解释，即认为意思表示的法律后果不单 纯取决于意思，也不单纯取决于表示，而是它们共同作用的结果。正如萨维尼 曾经指出的，从本质上看，“应该将意思和表示联系起来思考”。[5]《德国民 法典》对戏谑行为的解释，从探求行为人真意入手，根据私法精神去否认戏谑 行为的法律效果，这是德国式立法与日本式立法的根本区别，即是否承认戏墟 行为的法律效果。日本式立法首先承认戏谑行为的法律效果，然后在但书中予 以区别，即相对人明知或可知此系非诚意表示时无效。我们认为，德国式立法 以“意思主义”为出发点，充分尊重当事人的真实意愿，并进一步规定信赖利 益的赔偿去均衡善意受领人的利益，是非常理性和客观的做法。而日本式立法 混淆了真意保留的主观恶意和戏墟行为主观善意的区别，对两类不同的意思表 示一并规制，是不可取的。

由于《德国民法典》更倾向于贯彻意思自治原则，对法律行为解释更加探 求当事人真实意愿而并不拘泥于意思表示词语，[6]反映在《德国民法典》中， 对戏谑行为法律效果的评价，保护不仅是意思受领人的信赖利益，而且在某种 程度上侧重保护了表意人。《德国民法典》第118条规定，预期对真意缺乏不 致误认而进行非真意表示的，意思表示无效；又在第122条规定，表意人应向 相对人赔偿因其信赖而产生的损害，但不得超过该他人在意思表示有效时所具 有的利益数额；而如果受害人明知无效或可撤销的原因，或因过失而不知（应 知）的，不发生损害赔偿义务。显而易见，据第118条规定，戏谴行为没有法 效，但据第122条第一款，善意受领人[7]可以得到信赖利益的赔偿。此时受领 人得到赔偿的性质有所争论：拉伦兹认为是因产生之信赖利益所获的赔偿；而 魏斯勒（Koziol - Welser)认为此时表意人需受其表示拘束，因为此时相对人 值得保护，但是由于表意人主张因错误而撤销之，相对人的损害是由此而产生 的赔偿。[8]

我们认为，此时产生的赔偿是基于受领人对戏谑行为人产生的信赖，将此 信赖付诸实践而产生的信赖利益之损失。《德国民法典》第122条第2款但书

又进一步区分了善意和恶意受领人，对于那些“明知无效或由于过失而不知其 无效的，不发生赔偿义务”。这就进一步侧重保护了戏谑行为人，但是在实践 上却对相对受领人产生了更加不利的后果。有人说，这样的立法是因为德国法 深受萨维尼“意思主义”解释影响。稍加分析就能看到这样理解是不对的，如 果那样就不能解释德国民法第116条对真意保留的评价，因为对真意保留德国 法立场很鲜明——完全采取的是“表示主义”，即“并不因为表意人的保留着 其内心的意愿而无效”，“意思主义”只作为例外在第二款“应向他人进行表 示，并且他人明知保留的，表示无效”。其实这样做的立法理念就是保护善意 表意人——戏谴行为人。因为从戏谑行为本身来看，动机和目的之善意性是本 质特征，这也是区别于真意保留的根本所在。简言之，表意人之动机与目的意 思是否为善意乃是区别戏谑行为和真意保留的分水岭，这也是不能将戏墟行为 包含于真意保留的根本原因。法是善良和公正的艺术，[9]从这个意义上说，对 法律行为的立法后果既要符合法律善良和公正之要求，同时也要符合行为人的期 待。民法评价立足点不是去干涉私法，相反，它的大部分功能应该是消极的。 在私法世界中，评价一个法律行为效果的第一个要件不是正义，[10]更不是效 率，[11]而是善良。在戏谴行为人、相对人之间，德国法偏向保护了戏谑行为 人的正确性，正是因为戏谑行为本身之特性所致。

瑞士式立法虽很有灵活性，首先以第三人的理解去判断戏谑行为是否为合 理的理解，然后再援引善意条款去给予豁免。显而易见，在司法实践中这样的 做法缺乏实际操作性，因为举证上很难做出一个让双方都满意的客观第三人的 评价标准。援引解释过于抽象的善意条款又过分地依赖于法官的主观判断性， 这样做不仅琐碎，而且在实践中缺乏可操作性。

(三）我们的立场

基于以上的分析，可以确定我国民法对戏谑行为的法律效果的立场是： 1 .戏谑行为无效

对于戏谑行为，基于行为人目的意思的善意性和表示行为的可分辨性，法 律应对其做出无效的评价。不能因为戏谑行为外观上类似于某些单方法律行为 (比如悬赏行为）而强迫其有效，因为我们对法律行为的评价和解释是建立在 对表意人真意的探究之上的。我们应采纳德国法的立场，对戏谑行为首先明确 法律效果的无效性，然后将对善意受领人的保护作为例外加以规定，最后规制 戏谑行为人应对自己行为的谨慎义务，并以信赖利益作为均衡双方当事人利益 的砝码。

戏谑行为无效，就是戏谑行为不发生行为人戏言所宣称的法律后果，不具 有法律上的效力。

因此，凡是具备戏谑行为构成要件的，一律无效，不得强制戏谑行为人承 担民事责任。

2.违反谨慎义务应当赔偿信赖利益损失

戏墟行为人违反戏谑行为人的谨慎义务，给受领人造成信赖利益损失的， 应当承担赔偿责任。

我国民法确认对信赖利益予以保护。保护信赖（如对意思表示的表见信赖) 往往只是一种旨在提高法律行为的交易稳定性法律技术手段。[12]法律对戏谑 行为的豁免必然要求行为人需尽到相对谨慎的义务，如果没有做到相对谨慎， 那么必然耍对受领人产生的信赖利益予以赔偿。

法律行为的本质是法律上可期待的信用。[13]尤其是对单方法律行为来说， 对这种时空分离意思表示必然会产生一种使其具有约束力的法律关系——信赖 关系。而法律上在使用信赖一词时，强调的往往是因信而依靠，以至于有所行 为，其中依靠的强度，已大到了足以产生行为的程度。[14]库克分析信赖的内 涵时，指出它包含两个方面：内在方面和外在方面，心理方面和实践方面，具体

是指内心的相信，以及因相信而导致的行为。[15]这是因为法律是实践的，如 果仅仅有信赖而无因信赖而产生的行为时，一般不涉及到实质性利益变动，法 律尚不介入。一旦因为表意人行为产生信赖，并将此信赖作为自己行动基础时， 信赖关系就会产生，信赖利益也就随即产生。如同富勒所言，信赖是作为对方 责任之基础而存在，而不是作为损失计算方法而存在的。所以，信赖关系是信 赖利益产生的基础，而行为人过错责任则是信赖利益发生的前提。

在戏谑行为中，由丁?戏谴行为人根本没有效果意思，表示行为只承载着目

的意思，而目的意思就是期待受领人认识到其表达的非诚意性，所以受领人认 识戏谑行为具有非诚意性是可以预知的。作为一个理性受领人是不会对此产生 信赖的，更不会基于此而付诸行动，所以戏谑行为人与受领人之间信赖关系是 不存在的，没有信赖关系就也就不会有信赖利益产生。如果受领人作为理性人 基于戏诚行为而产生了 “信赖”，那么会有两种可能：第一种，受领人是恶意。 这种情况法律予以否认，比如德国、日本、我国台湾等民法典对“相对人明知 其无效而为之”的规定，都不发生赔偿责任。可见，信赖保护制度的设计理念 就在f保护善意受领人，以维护社会公平和效率，所以法律对“明知故犯”的 恶意受领人是不予保护的。第二种，受领人的“轻信”。正如康德所说，“最 严格的权利是最大的错误或不公正” [16]，对于信赖利益的保护虽然在很大程 度上克服了个人极端主义的弊端，维护了交易的安全，但是却毫无疑问使一些 不应该保护的“轻信”也受到保护，这违背私法自治精神，就信赖者而言，若 想获得法律保护，其信赖本身应当是没有瑕疵的。[17] “轻信”向来被法律所 排斥，比如：善意取得制度中第三人得非因过失不知物之真相；表见代理制度 中相对人需要“有理由”相信行为人有代理的权利等。同样，在戏谑行为制度 中，行为人只要尽到了谨慎之义务，而以一个理性人之观点也不会去相信时， 即使受领人产生了信任，那也只是“轻信”，是不发生法律效力的。我们在解 释《德国民法典》第122条第2款时[18]，其实就是对“轻信”的排斥。所以 这种“轻信”因其不具有合理性，后果也只能由信赖者承担。

戏谑行为中有两种信赖关系：第一种是戏谑行为人对受领人的信赖，即行 为人在做出戏言的同时，相信受领人不会将其当真；第二种是受领人对戏墟行 为人的信赖，即误认为戏谴行为人所做出的戏谑行为是有效的法律行为。这两 种信赖其实是对立统一的。对立统一在戏谑行为人做出的表示行为上，法律为 了平衡戏谑行为人和受领人之间的利益关系，对戏谑行为人的表示行为要求更 加谨慎化。在戏谑行为中，表意人在缺乏表示意识的情形下做出表示行为，所

期待的是相对人会意识到本人表示的不严肃性。所以说大部分情况下表义人都 会以夸大或调侃的表达方式表示出来。这种表意内容和表达方式的戏墟性是很 难使一个“理性人”以正常逻辑去相信。问题就是法律对此进行评价，重点是 要分清各自信赖程度的大小。所谓“理性人”，他通常被说成是一个普通的、 小心的、谨慎的人，是普通市民的标准，[19]而并非意味着完美的人。[20]所以 “理性之人”标准展现在常人基础之上，就个案进行适当调整。[21]基于前面 已经分析过的戏谑行为之构成要素来看，一个“理性人”对于相信戏墟行为是 非诚意的信赖要远远大于对于其他信赖。我们不难得出结论，戏谑行为人对受 领人信赖度要高，从这个方面来说，轻信戏言是不产生信赖利益的。但是，如 果戏谑行为人违反了谨慎义务，使一个理性的受领人都信以为真，建立了信赖 关系，按照戏言的耍求实施行为，结果行为人的行为是戏谑行为而无效，那么， 因此而造成受领人信赖利益的损害，行为人尽管不必按照其戏言中“许诺”的 结果而必须履行，但必须承担信赖利益的赔偿责任。

信赖原理对信赖的保护，是以责任者的不利益为代价的。[22]这种对信赖 赔偿应有两个限度：第一，只对善意受领人赔偿，即对明知或应知此行为是戏 谑行为的受领人不予赔偿。换言之，对于“轻信”不予赔偿。第二，赔偿的额 度应以不超过该意思表示有效时所具有利益的数额。但这只是赔偿责任的最高 限额，而在实践中，须以实际的信赖利益损失为标准。信赖利益损失的界定标 准应当是，法律行为未成立、无效或者可撤销，相对人信赖其为成立或有效， 却因为未成立或者无效、被撤销的结果所蒙受的利益损失。信赖利益赔偿的标 准，是如同法律行为未曾发生一样，但是其最高赔偿额不得超过预期利益。

五、戏谑行为与悬赏广告的区别

在本案中，法院把被告的行为认定为悬赏广告，而认定悬赏广告的性质是 合同。我们认为，悬赏广告的性质认定，仍应以单方法律行为为宜。[23] 单方法律行为是指只需一项意思表示就可以成立的法律行为，[24]也就是说 由一个人即可单独有效的从事完成之行为。[25]悬赏广告作为单方法律行为的 一种，[26]指广告人以公开广告的形式允诺对完成指定行为给予一定报酬，行 为人完成该行为后，有权获得该报酬的单方法律行为。[27]表面上看，悬赏广 告与戏谑行为多有相似之处：第一，都属于广义单方行为的范畴。戏谑行为是 单方面的表意行为，否则，双方之合意行为将会导致性质的变化，会转化成合 同或者其他法律行为。悬赏广告是针对不特定人做出的，虽说相对人在做出悬 赏行为之前是不能被确认的，但是法律承认悬赏广告之约束力是在广告人做出 悬赏广告行为之时，因此悬赏广告和戏谑行为都属于一种广义单方行为。第二， 某些戏谑行为的表示行为和悬赏广告非常类似。从外观上看，如果按照“表示 说”，不去追求真意的话，很难区分二者的对外表达。第三，悬赏广告和戏墟 行为之间很可能发生转化。超出实际可能的悬赏广告其实就是戏谴行为，比如 悬赏能登上太阳之人等；而变质的戏谑行为很可能转化成悬赏广告，前文中所 提到表达过程中“度”的影响，就是发生转化的关键性因素。比如反反复复对 同一受领人进行戏谑行为，或者在受领人信以为真时戏谑行为人没有及时说明 等。