不正当关联交易的防范规制

不正当关联交易的防范规制

[提要]本文介绍】不正当关联交易的防范规制等一系列相关内容，法律的价值取向应当是以公平、正义与效益兼顾为目的，在不并提供中顾法律网专业律师进行免费法律解答...

【小股东权益】不正当关联交易的防范规制

法律的价值取向应当是以公平、正义与效益兼顾为目的，在不正当的关联交易中，绝对的公司人格独立原则和股东有限责任的原则是大股东滥用支配权的保护伞。 对公司人格制度的否定不在本文讨论之列，而且，公司人格否认也是我国公司法确立的一项制度。除了现行公司法规定的保护措施外，对小股东权益的保护还可从以下四个方面实施： (一)关联交易的事前预防性保护

公司法没有禁止关联交易行为，也没有规定必须进行关联交易，股东在制定公司章程时，可以在章程中对关联交易进行“约定”，也可以在章程中对关联方的定义及范围进行说明，将关联方的内涵和外延用列举的方式固定，除公司法对关联方的内涵性定义外，还可将潜在的关联方(外延)纳入管制或特别关注内容。所谓潜在关联方是指将来可能与公司签订协议或其他合作方式，从而在协议生效或条件成就后对公司产生关联影响的人(包括自然人和法人)。 (1)在公司章程中对关联交易进行界定;

商订公司章程时，可以在公司法选择性规范中明确对关联交易的决策机构是哪一个，即在股东会和董事会中进行选择，最好将决策机构约定为股东会。同时为了提高工作效率，可以约定在一定时间范围内多少金额以上的关联交易由股东会表决，并且还可以约定比关联人回避更为严谨的表决规则，如确定与关联方交易与否，可单独适用累积投票制度，或更为苛严的股东会一票否决制。 (2)建立关联人内部登记制度;

鉴于小股东对大股东的利益信赖基础和信息不对称，可以约定控股股东在公司成立及运行中对关联方予以登记披露，并对所有股东予以公示，对登记内容一年进行一次调整，便于小股东对关联方有一个全面的认知。特别是对以法人为控股股东的，应当公布该法人的股东组成情况、实际控制人的近亲属、长期合作伙伴等，但同时对知晓关联关系的股东应当负予保密义务，且不得对登记和公示内容作不当利用。公司法应当规定，对股东会等决策机构隐

瞒关联关系的交易行为，且对公司造成损害的可直接认定该交易无效，该股东与关联方连带承担对公司的赔偿责任。

(3)建立关联方的财务披露制度;

公司法应当以选择性规范来规定在一个财务年度的股东会上，公司应当单独对关联方的交易额、交易对象、交易内容、盈亏情况统一造册，逐一公布，将此信息披露上升为一项公司法制度。如连续两年内与同一关联方的交易均处于亏损状态的，公司应当停止与其交易。信息之所以要及时、全面公开，是因为关联方、交易内容对信息的阅读者起了决定性作用。 (4)建立关联交易的独立评估审计制度;

长期与公司合作的原材料供应方与承销方之间的产品价格，特别是集团公司内部的成员之间的交易，股东可以约定由监事(会)按一定期限或一定数量周期委托独立机构参照市场价格对关键交易价格进行评估，防止控股股东利用关联交易进行利润转移，并可在公司章程中约定交易价格超过评估价格±15%的，可认为是一种非正当的关联交易，一旦认定存在非正当交易存在，可引入独立审计机构，对交易内容进行实质审计。如交易价格在正常值范围内的，评估、审计费用由公司承担，如属非正当交易的，则评估、审计费用由控股股东承担，并由该控股股东与关联方对交易值与正常值的差额承担连带赔偿责任。 (5)建立最高限额方面的规定;

为确保公司的经营能力与小股东的权益，在公司章程中有必要对再投资、借款、担保的对象和限额进行约定，虽现行公司法对投资的数额和对象限制较修订前有了实质的改变，即投资对象已不再限定为有限责任公司和股份有限公司，扩展至其他企业，同时投资人的责任形式上仍为有限责任，但是留下了“法律另有规定”的空间，也就是说在法律另有规定的情形下，有可能使公司对外投资责任成为无限连带责任。同时，也从立法层面取消了对投资数额具体的数量限制，而将对外投资的决定程序交给股东会或董事会按章程决定，这也加大了小股东的风险，故，十分有必要在章程中对投资对象的限额上进行约定，首先，对投资对象就应当限定于承担有限责任的公司上，避免股东承担无限连带的风险。其次，为确保公司的正常经营和对公司债权人的保护，对外投资的限额不宜约定过高，以公司总资产的50%为限，为了降低投资风险，且单笔投资不宜超过公司总资产的10%为宜。同时也避免发生公司法上的伦理问题。

由于目前司法实践中对非金融企业间借款行为的界定非法，在立法和实践中未有突破性进展之前，应当禁止企业间的借款行为。即使要求债务人为借款设定相应的担保，也将因借款合同的无效而导致担保合同的无效。如通过立法确立企业间的借款的合法性，则公司法应

当对出借金额和比例作适当的限制，出借方在规定的限额内，根据自有资金的情况，并考虑债务人的资信情况和负债率决定，充分考虑小股东的意见。

担保在关联交易中是一个比较复杂的问题之一，公司为他人提供担保，包括为本公司股东，根据公司的固有属性可分三种方式，即保证、抵押和质押。所谓保证，是指由当事人(债权人与债务人)以外的第三人(公司)，担保债务人履行债务的制度。基于保证人的信誉或能力而设定，分为一般保证和连带保证，当主债务人不能履行债务时，依约由保证人承担履行义务或赔偿义务。抵押是指债务人或者第三人不转移财产的占有，将该财产作为债权的担保。债务人不履行债务时，债权人有权依法以该财产抵价或者以拍卖、变卖该财产的价款优先受偿的权利。质押是指债务人或者第三人将其动产移交债权人占有，作为债权担保，债务人不履行债务时，债权人有权将该动产折价或拍卖、变卖该动产的价款优先受偿的权利。质押以质物移交或登记之时生效。

在关联方存在的情况下，根据担保的对象可将公司的担保分为以下两种;a，纵向担保，该类担保又可分为向下担保和向上担保。所谓向下担保是指股东为其所在的公司担保，主要体现为股东个人为所在的公司债务提供担保和作为股东的母公司为其子公司债务提供担保;向上担保是指公司对股东债务提供担保或子公司为母公司的债务提供担保。b，横向担保，是指公司为没有投资关系的他人的债务提供担保，但是以被保证人与公司存在关联关系为前提。

公司为他人提供担保，并非都对公司不利，法律并未禁止，反而修订后的公司法以开放的姿态给股东以选择性规范自行确定，授权公司章程予以调整，包括公司能否提供担保、担保的额度、担保的对象等，只将决策权提升到股东(大)会决定，且被担保的股东不得参与此决策的表决，由其他股东所持表决权的过半数通过。这是公司法对担保的规制内容。但现实中，公司为他人提供担保而侵害小股东的情形较多，正如论者所言：公司为股东担保实质上是公司为大股东担保，从来就没有中小股东可以得到公司担保惠顾。因此，债权人与大股东在协商以公司作为担保人的时候，债权人、大股东和作为担保的公司三者表面上的意思自治、地位平等隐含着的心照不宣是：大股东拿钱，债权人安全地收回本息，公司替人还债。那么，受害者无疑是没有发言权的中小股东。 为此，在制定公司章程时就应当对能否为他人提供担保作出明确约定，平衡公司、大股东及小股东的利益，对于股东人数较多，股权结构复杂和关联方人数较多情形，最好在章程中明确对任何人提供担保均为禁止。如章程允许公司为他人提供担保，则应当约定为他人提供担保的总额不应超过公司尽资产的40%，且每一财务年度内提供的担保最多不超过四笔，以及单笔担保总金额不应超过公司尽资产的10%。同时，还可以通过公司立法对连续持有公司股份未超过一年的股东和持有公司股份超过50%的股东不能提供担保的强制性规定，限制投机行为和制约大股东的行为。尽可能降低公司为他人提供担保而承受的风险。

(6)建立亏损状态下的特殊制度;

公司经营应当以盈利为常态，但基于多方面的原因，亏损成为不可避免，如公司长期处于亏损状态，公司及所有股东利益均受到影响，为了避免关联交易损害小股东的利益，从公司立法角度应当考虑对公司及股东行为作出一定限制：

首先，公司在持续两年亏损情况下，未经全体股东一致同意，禁止大股东转让其股份。此种规定同样基于小股东对大股东的信赖和“人合”为前提，如大股东将其股份转让，势必造成股东人心不稳，对公司复兴失去信心，公司及小股东均将处于不利之境地;

其次，公司在亏损情况及亏损弥补两年内不得对外投资。公司的亏损已说明公司的经营决策或市场环境存在一定问题，如在此情况下对外投资，会加大经营风险，减少公司自有资金会使扭亏为盈将变得更加困难，投资的安全性会大打折扣，待公司扭亏为盈后两年内得到休养和调整，再允许对外投资将会使风险变小，同时也保护了小股东及公司债权人的利益。 第三，公司在未能弥补往年亏损情况下，不得将公司资金(产)对外出借;

第四，公司在未能弥补往年亏损情况下，不得对他人提供任何形式的担保。对于资金出借和对外担保均会对公司的经营造成一定的阻碍，在公司亏损未能有效弥补情形下，对出借资金和对外提供担保应当予以限制，一是防止亏损进一步扩大，二是减少公司经营风险。 (7)表决权的回避;

对关联交易进行决策时，与此项交易存在关联关系的股东不能参与此决议的表决，防止作出不利于公司和其他股东的决定。我国公司法第16条规定，公司为公司股东或者实际控制人提供担保的，必须经股东(大)会决议。该股东或受该实际控制人支配的股东，不得参加该事项的表决。结合该法第125条规定，对上市公司董事与董事会决议事项涉及关联关系的，不得对该决议行使表决权，也不得代理其他董事行使表决权。为了使表决权回避起到应有的作用，对这两条应当作宽泛解释，即，凡股东及董事在行使表决权时，该表决事项与该股东或董事存在关联关系及利害关系时，该股东或董事应当予以回避。并且不得代理他人对此项决议行使表决权。

(8)董事长与经理的分设;

在目前公司管理层和职业经理人未普及情况下，大股东和控股股东往往在公司董事会中占大多数，董事长常常是大股东或控股股东担任。如果董事长和经理再由一人担任，将造成决策程序和执行程序中小股东均失去说话的权利。小股东可以争取经理职位，也可以建议经

理外聘，至少应杜绝目前许多公司两职位由一人担任的情况。，避免权力过于集中，让权力分散对防止利用不正当关联交易损害公司及小股东利益。 (二)决策中的检查监督;

股东会是最大权力机构，当然具体对关联交易的检查监督权，各国公司法均规定股东大会一般由董事会召集，但因董事会实为大股东的影子，而我国绝大多数公司的董事会由大股东把持，当出现不正当关联交易损害小股东利益时，董事会很可能不召集或予以拖延，针对此种情形，国外公司法大多给予小股东临时股东大会召集请求权，但该权利不得滥用。美国《标准公司法》和《法国公司法》规定临时股东大会召集者的合计持股比例为10%、意大利为20%、奥地利和德国为5%、香港为10%、日本和我国台湾地区规定为3%，且持股时间上日本还规定须达到个6月。

要求公司各机构充分运用制衡机制，特别应对关联交易的过程实行“阳光监督”，让股东会、董事会及监事会各司其职，首先对决策机制的程序合法性进行考查，一旦有违反法定程序或约定程序的，应当立即纠正，杜绝从程序上产生违法、违约行为，以保证实体上的公正。其次，对公司决策的合法性、合理性及公正性进行考查，既要把法律规定和章程约定内容放在首位，也要从照顾弱势利益出发，从实体方面做到杜绝不正当关联交易的发生。对于关联交易的信息披露应当是全面和客观的。

小股东检查权的行使;股东会是最高权力机构，当然能对公司的财产及各项决议进行检查，但股东会并非常设机构，在闭会期间，如股东认为需对上述内容特别是涉及关联交易内容进行检查，以便发现是否有不正当关联交易发生，可及时采取一定措施予以制止，以维护公司及自身利益不受损害。为了确保此项权利的实施，公司法应当在一定条件(当且仅当对持股时间进行限制)下赋予有限责任公司的股东对公司业务、各项决议及其执行情况进行检查。通过检查所获取的信息，股东不能作非正当性使用。 (三)对实际控制人的特别监督;

“没有监督，就没有制衡”上述规制及约定均应强制适用于实际控制人，在实际控制人所进行的关联交易中还必须满足以下两个条件：第一，实际控制人所进行的关联交易必须有全体股东的知情，在实际控制人回避的情况下，由股东会以出席会议的股东所持表决权超过三分之二的表决通过。第二，实际控制人所进行的关联交易必须公平，对此公正的检查也包含程序公正和实体公正。一旦发现实际控制人有“僭主”行为，股东会应当立即终止其控制地位，剥夺其管理经营权。用完善有效的制衡制度，杜绝“僭主现象”的发生。为了防止监事同流合污，可以在公司章程中明确，经大股东推荐参选的监事不得超过监事总人数的三分之一，监事为一人时，由小股东推荐产生。