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担保法和合同法的关系
篇一：物权法与担保法的冲突
《物权法》与《担保法》的立法冲突及适用 在20XX年颁布实施的《中华人民共和国物权法》中，担保物权被列为单独一编并做出了许多新的规定，其中很多规定与《担保法》及其司法解释存在冲突，属于对《担保法》的修正。按照《物权法》第一百七十八条规定：“担保法与本法的规定不一致的，适用本法”。也就是说，在存在立法冲突的情况下，《物权法》优先适用于《担保法》，从而在原则上解决了法律适用上的难题。
通过比较,《物权法》在以下几个方面对《担保法》的相应规定进行了修正：
一、担保合同与主合同的效力从属问题一般认为，担保合同是依附于主合同而存在的，是主合同的从合同，如甲乙之间签订一货物买卖合同，甲以自有车辆作为抵押以作为支付货款的担保，双方又依此签订一抵押担保合同，这里担保合同是从合同，是依附于作为主合同的买卖合同的。正是由
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于二者所具有的主从关系，《物权法》与《担保法》都在原则上规定“主合同（《物权法》称主债权债务合同，二者意同）无效，担保合同无效”，这是两法的一致之处。但在此原则规定之外，两法在特殊情形的规定上却截然不同。《担保法》第五条第一款规定：“……。担保合同另有约定的，依照约定”，而《物权法》第一百七十三条则规定：“……，但法律另有规定的除外”。也就是说两法都承认在存在特殊情形时，“主合同无
效，从合同亦无效”的观点并不成立，但区别在于《担保法》把这“特殊情形”归结为“约定”，《物权法》则归结为“法定”。按《担保法》的观点，当事人在签订担保合同时，完全可以以双方的合意来约定该合同效力，而不必顾及主合同的效力，体现的是一种意思自治原则，但《担保法》则完全否定了这种意思自治，排斥了双方的约定。依《物权法》，如果没有相关法(:担保法和合同法的关系)律的另外规定，主合同的无效必然导致从合同的无效，所遵循和体现的是物权法定原则。按《物权法》的规定，在司法实践中确认从合同的效力首先应考查相应法律规定，如无相反规定，则从合同效力依主合同而定，对于当事人的约定则不必审查。 二、人保与物保并存时担保权的实现规则问题所谓人保即《担保法》所说的保证担保，由特定的保证人保证债务的履行。当某一债权上既存在保证人又存在特定的担保物时，
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就产生了人保与物保并存时担保权的实现问题。两法对此分别作了不同的规定。按《担保法》第二十八条规定，当人保与物保并存时，保证人仅对物的担保以外的债权承担保证责任，如果债权人放弃物的担保，则保证人在此放弃的债权范围内免除保证责任。如甲向银行借款10万元，乙以价值6万元的汽车为其作抵押但保，同时丙作为保证人就该批贷款向银行做出保证，则在甲不能还款时，丙作为保证人仅对抵押担保的6万元借款之外的另4万元承担保证责任，如果银行放弃了抵押担保，丙则在此6万元范围内免除保证责任，换句话说，他仅在
4万元的范围内承担保证责任。这里体现的是对保证人的绝对保护原则，但从《物权法》来说，该法第一百七十六条对《担保法》的规定作了非常明显的修改。按照《物权法》规定，当人保与物保并存时，担保权的实现应遵循以下规则：首先，以双方约定为准，即如果在担保合同中约定了担保人承担责任的顺序，则债权人应当受该约定顺序之约束，“因为此种情形仅涉及当事人间利益的平衡，并不关涉公共利益之维护，因此，应当尊重当事人的意思，法律没有理由强行介入”（《中华人民共和国物权法》条文理解与适用，人民法院出版社，以下简称《适用》，520页）。其次，在没有约定或约定不明的情况下，应当视具体情况而定，如果物的担保是由债务人自己提供的，债权人只能先行使该担保物权，没
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有其它选择余地，这是与公平原则相符的；如果物的担保是由第三人提供的，则债权人享有选择权，可以在人保与物保之间选择以实现担保权，如上例中，银行在甲不能还款时，既可以选择由丙承担保证责任，也可以就乙的抵押物实现债权。
三、必须登记情况下抵押合同与抵押权的效力问题在法律规定必须进行登记的抵押合同中，抵押合同何时生效、抵押权自何时得以设立，两法对此给出了不同的规定，《担保法》第四十一条规定：“抵押合同自登记之日起生效”，而物权法第一百八十七条则规定：“抵押权自登记时设立。”按《担保法》规定，当事人之间如果就必须进行登记的物设定了抵押，在签订抵押合同之后，该合同并未立即生效，只有该合同经
法定登记后，合同才生效，这里抵押物是否进行登记成为衡量抵押合同生效与否的一个法定标准。但在《物权法》看来，抵押物是否登记并不影响抵押合同的效力，其所产生的后果仅及于抵押权是否设立，即仅决定抵押权的效力。产生上述分歧的根源在于对物权变动的原因与结果的区分如何认识。对某一物设定抵押权属于对该物的处分，是一种物权变动，而为此签订的抵押合同应是该物权变动的原因行为，即因抵押合同而产生物权变动。因抵押合同而设定的抵押权的产生则属该物权变动的结果。上述《担保法》的规定没有
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对这种原因行为和结果行为进行区分，将抵押合同的效力归结为是否进行登记，从而违背了物权法理。“依据《物权法》原理，以发生物权变动为目的的原因行为，自合法成立时生效。在不能发生物权变动的结果时，有过错的当事人应当承担违约责任。”（《适用》560页）。所以，作为原因行为的抵押合同是否生效，应依《合同法》相关规定进行判断，如果该合同具备法定的生效要件，应认定合同生效，当事人就应当在合同的约束下行使权利和履行义务，如违反合同应承担违约责任。而是否进行登记仅影响结果行为，即仅决定抵押权是否设立。按此规定，在因一方当事人原因未进行登记导致抵押权未能依法设立而损害债权人利益时，该当事人应承担违约责任（但按《担保法》规定，未登记导致合同未生效，当事人违反的是先合同义务，此与违约责任截然不同）。 四、抵押权的行使与诉讼时效及抵押期间的关系问题 按《担保法》司法解释规定，“担保物权所担保的债权的诉讼时效结束后，担保权人在诉讼时效结束后的二年内行使担保物权的，人民法院应当予以支持。”（最高人民法院《关于适用〈担保法〉若干问题的解释》，以下简称《解释》，第十二条二款）。按学者解释，此二年为不变期间，在主债权诉讼时效期间届满之后二年内，包括抵押权在内的担保物权继续存在并受到法律保护。但从《物权法》来看，抵押权的存续期间相对于《担保法》的规定却大大缩短。该法第二百
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