从司法解释到“九民纪要”：资管纠纷举证
规则的演变与展望
2012年以来的私募基金或私募非标准资产管理业务大规模发展，隐藏了大量投资人与管理人之间的纠纷，有些朝着刑事案件方向发展；有些变成了群体性的上访事件，由行政机关主导解决；零星案件进入诉讼仲裁程序。民事行为刑事化、民事行为行政化都是因为投资人在民事诉讼中因举证不能遭受败诉后的无奈之举，而实务中又恰恰是警察和证监局能够帮助投资者挽回损失。本文认为，这种做法不利于资产管理业务的健康发展，不利于资本市场的良性发展，解决此类争议还是要从完善民事诉讼举证规则角度去做，在合理举证规则下引导当事人用诉讼程序解决问题。
一、我国资产管理案件举证规则的现行立法规定 （一） 原则性规定——“谁主张，谁举证”
根据民事诉讼法第六十四条及民事诉讼法司法解释第九十条、第九十一条的规定，我国民事诉讼中采用“谁主张，谁举证”规则，投资人对自己提出的主张应当提供证据加以证明，若投资人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，将承担举证不能的后果。根据“谁主张，谁举证”规则，在一个投资人提起的资管产品侵权诉讼中，投资人应当对管理人实施了侵权行为、对投资人造成损害、管理人实施的侵权行为与对投资人造成损害之间具有因果关系以及管理人具有过错这四点承担举证责任。
（二）特别规定 序号 文件名 日期 具体内容 最高人民法院关于审理证券1 市场因虚假陈述引发的民事赔偿案件的若干规定 最高人民法院关于当前商事2 审判工作中的若干具体问题（2015） 2003年1月9 日 第十八条 投资人具有以下情形的，人民法院应当认定虚假陈述与损害结果之间存在因果关系：… 第十九条 被告举证证明原告具有以下情形的，人民法院应当认定虚假陈述与损害结果之间不存在因果关系：… 2015年12月24日 依法分配举证责任。在案件审理中，金融消费者对其主张的购买产品或接受服务的相关事实，应承担举证责任。卖方机构对其是否履行了了解客户、适合性原则、告知说明和文件交付等“适当性”义务等案件事实，应承担举证责任。
证券期货投资3 者适当性管理办法 2017年7月1日 75.【举证责任分配】在案件审理过程中，金融消费者应当对购买产品（或者接受服务）、遭受的损失等事实承担举证第三十四条 经营机构与普通投资者发生纠纷的，经营机构应当提供相关资料，证明其已向投资者履行相应义务。 全国法院民商4 事审判工作会议纪要 2019年11月8日 责任。卖方机构对其是否履行了适当性义务承担举证责任。卖方机构不能提供其已经建立了金融产品（或者服务）的风险评估及相应管理制度、对金融消费者的风险认知、风险偏好和风险承受能力进行了测试、向金融消费者告知产品（或者服务）的收益和主要风险因素等相关证据的，应当承担举证不能的法律后果。 根据上述规定，在管理人是否实施了虚假陈述、是否履行了投资“适当性”义务这两
点上，我国对“谁主张，谁举证”的举证规则进行了突破：1、根据司法解释的的规定，当证券投资过程中涉嫌存在虚假陈述时，在某些情形下，法院免除投资者对于虚假陈述与损害结果之间存在因果关系的举证责任。2、适当性义务，根据《全国法院民商事审判工作会议纪要》第七十二条的定义，是指卖方机构在向金融消费者提供服务的过程中，必须履行的了解客户、了解产品、将适当的产品（或者服务）销售（或者提供）给适合的金融消费者等义务。目前，我国已逐步确立了由管理人对其是否履行了了解客户、适合性原则、告知说明和文件交付等“适当性义务”承担举证责任的规则。
然而，以资管业务中的基金为例，一个基金由产生到终结（清算）一般涉及募集、投资、管理、退出多个环节，每个环节都可能出现资管双方的纠纷。从证券市场虚假陈述和适当性义务的定义可知，该两点主要会产生的情形还是处于基金募集阶段，而其他环节可能出现的大量纠纷如何适用举证规则，原先的立法并没有提及，这对于解决大量的资管纠纷案件原是远远不够的。
（三）《九民纪要》的重大突破及限制 序号 文件名 日期 具体内容 1 全国法院民商事审判工作会议纪要 94.【受托人的举证责任】资产管理产品的委托人以受托人2019未履行勤勉尽责、公平对待客户等义务损害其合法权益为年11由，请求受托人承担损害赔偿责任的，应当由受托人举证月8日 证明其已经履行了义务。受托人不能举证证明，委托人请求其承担相应赔偿责任的，人民法院依法予以支持。 2019年121、“在营业信托纠纷案件中，举证责任分配问题仍然遵循‘谁主张、谁举证’的基本原则，提出主张一方承担举2 《全国法院民商事审判工作
会议纪要》理解与适用 月6日出版 证责任，否则将承担证明不能的不利后果。” 2、“在信托产品的结构设计和投资运作是否尽责问题上，受托人承担举证责任，称为‘举证责任转移’，不等同于完全的‘举证责任倒置’。” 2019年11月8日，《全国法院民商事审判工作会议纪要》（以下简称“《九民会议纪要》”）生效。值得注意的是，《九民会议纪要》第94条规定，在资产管理案件中，应当由受托人（即管理人）承担举证责任，证明其履行了勤勉尽责、公平对待客户的义务；若受托人不能证明，法院将支持委托人（即投资人）的主张。此规定的颁布随即引发业内人士的密切关注，部分学者认为《九民会议纪要》第94条通过规定由受托人承担证明自己履行了义务的责任，实质上确立了资管诉讼纠纷中的举证责任倒置，是资管案件举证规则的一项重大突破。
然而，随后出版的由最高人民法院民事审判第二庭编著的《<全国法院民商事审判工作会议纪要>理解与适用》（以下简称“《<九民会议纪要>理解与适用》”）又在对第94条的解释中提到“营业信托纠纷案件中，举证责任分配问题仍然遵循‘谁主张、谁举证’的基本原则”，“受托人的举证本质上是一种‘举证责任转移’，并非‘举证责任倒置’”。举证责任倒置，指在特殊的案件中，把原告承担的举证责任倒置到被告一方，如被告不能举证，就应承担不能举证的败诉责任。而举证责任转移本质上还是“谁主张，谁举证”，其适用的范围比较大，可以说不论什么性质的案件，都适用举证责任的转移。因为不论什么性质的案件，随着诉讼进行中问题的提出，当事人为了论证自己的请求或反驳对方提出的主张，必须不断地提出证据，举证的责任也随着主张的不断提出进行转移，直到问题被证明为止。[i]因此，根据对“举证责任转移”定义的分析，《<九民会议纪要>理解与适用》实则又反驳了《九民会议纪要》第94条体现的“举证责任倒置”的观点，使资管纠纷举证规则回归到“谁主张，谁举证”的原有规则中。
（四）资管纠纷举证责任规则演变的分析
从上述立法实践可以看出，我国在资管业务纠纷举证规则的立法比较滞后，长期以来，除了适当性义务、证券虚假陈述等个别点，投资者如何突破“谁主张，谁举证”的规定仍然是一片空白。《九民纪要》的颁布改进了举证责任在信托关系双方之间的分配，这是一项巨大进步，但《九民纪要》颁布后立法又出现了倒退的情况，这体现出我国立法者在资管纠纷举证规则的立场上并不统一。
本文认为，目前资管业务举证责任倒置规则之所以难以推进，很大程度上是因为立法者和司法人员没有对资管业务的性质及管理人的义务做到充分的认知，很多法官
只是把资管纠纷当作普通委托合同纠纷处理，忽视了资管业务背后的信托本质。
为了纠正这种有死偏颇的观点，下文将对资管业务的本质及受托人义务进行深入分析。
二、资管业务的本质决定了资管业务应适用举证责任倒置规则 1、资管业务的基础法律关系——信托关系
“信托”是一个具有普遍性的概念，不限于任何特定社会领域，在一个人为另一个人的利益或者为实现特定目的而持有财产的任何领域中都可以适用信托概念。资管法律关系是否属于信托法律关系？本文认为，可以依据《信托法》及其原理进行判断。
根据《信托法》的规定及参考我国信托法专家赵廉慧教授的观点，信托关系主要具有以下特征：（1）需要一方(委托人)对另外一方(受托人)存在信任；（2）信托财产需要委托(转移)给受托人；（3）该财产具有一定的独立性，和受托人自己的固有财产区分开来；（4）受托人为了受益人而非自己的利益、以自己的名义对受托财产进行管理和处分；（5）受托人以信托财产为限对受益人支付信托利益；（6）受托人对财产事务的管理享有裁量权，同时对受益人负有信义义务。[2]根据上述的特征可知，资产管理业务完全符合信托关系的特征。因此，《信托法》调整的信托业不是狭义的信托业(信托公司从事的信托业)，而是整个资管领域。换句话说，整个资管行业的基础法律关系就是信托法律关系，投资人将自己的财产委托给管理人进行管理并取得利益，管理人履行作为受托人的各项义务并收取相应管理费。
2、信托关系的核心任务是规制受托人履行义务
在信托关系中，受托人享有最核心的处分权，可以决定对受托财物的募集、管理、投资和分配清算，受托人掌握、发布与资管产品相关的所有信息；而委托人权利有限，不涉及核心处分权，一般只涉及出资认购产品、接受受托人发布的信息披露报告、在产品清算后接受清算财产及对清算提出异议。由此可见，委托人和受托人的权利范围差距巨大，无论是从权利的广度还是深度来看，双方的地位都是完全不平等的。按照民法原理，权利与义务应当是对等的，既然受托人享有更多的权利，也就理应承担更重的义务。因此，从信托法角度考虑，受托人是信托双方中需要着重规制的一方，而相比于保障权利，如何规制受托人履行义务才是信托法下的核心任务。
3、受托人的主要义务——信义义务
信托法律中，受托人的主要义务表现为信义义务。信义义务（fiduciary duty）是一个舶来词，根据基金业协会的官方表述，信义义务是指“管理人将投资者的利益置于自身利益之上的一种积极尽责义务，正如‘希波克拉底誓言’要求医生对待生命一样，基金管理人、托管人和相关服务机构应当忠实于投资者利益，恪尽谨慎勤勉之责，不能将自身利益置于与投资人利益相冲突的位置，更不能为自己或第三人利益而损害投资人利益[3]”。 信义义务主要包括受托人对委托人承担的忠实义务和勤勉义务，忠实义务指在信托关系中受信任的人必须将受益人的利益作为处理信托事务时唯一目的，不得考虑自己的利益或者为他人图利[4]，勤勉义务指受托人为了在信托中实现受益人的最大利益，在技能、谨慎方面所必须遵守的作为受信任人应有的义务[5]。
信义义务是法定义务，主要规定在《信托法》第二十五条至第二十九条、《私募投资基金监督管理暂行办法》第二十三条等法律中。因此，当资管纠纷中的管理人违反信义义务时，其违反的是法定义务而不是《资管合同》中的约定义务。部分法官在资管纠纷中用审理普通合同的态度审理资管纠纷，认为管理人只是违约，不是违法，这种做法是不正确的。本文认为，不得将信义义务降格为约定义务，也不能用合同法的思维来取代信托法
的思维审理案件。
4、资管业务的信托本质决定了举证责任倒置规则的适用
资管关系本质上是信托关系，而信托强调敦促受托人履行信义义务，以保护委托人。因此，资管业务应当参考《信托法》的规定，着重关注如何通过立法监督强势一方的管理人履行义务，如何维护弱势一方投资人的利益。
众所周知，资产管理业务具有专业性，各种签署文件条款繁多，涉及退出、管理费计算的公式一般也很复杂。通常情况下，资管业务的管理人是专业金融机构，掌握信息优势，处于天然的优势地位。管理人和投资人的信息获取、整理、筛选能力差距过大，地位天然不平等，尤其是资管业务纠纷中的很多关键证据比如证明管理人违反了勤勉尽责、忠实义务的材料一般都掌握在管理人手里，如果管理人不愿意交出，投资人除了通过行政手段获取或网上检索、电话询问有关部门等方法，根本无法充分举证。虽然我国法律规定了书证开示制度，但是该制度的适用有限、规定不够细致，实践中书证开示制度也不能彻底解决资管业务中投资人的举证难题。既然管理人和投资人地位不平等、举证能力存在巨大差距的状态是现实条件决定且性质上无法改变的，立法只有在其他环节上进行倾斜，才能改变资管纠纷投资人举证难、胜诉难的现状，而举证责任的重新分配则是进行立法倾斜的最合适的方法。 从信托法角度考虑，管理人是资管双方中更需规制的一方，管理人的义务是资管双方权利义务的核心，只有在资管业务中适用举证责任倒置规则，减轻投资人的举证责任，让掌握所有证据且举证能力充分的管理人证明自己没有失责，才是符合信托法本质要求的举证方式，也才能从根本上解决资管双方诉讼地位不平等的现状。
三、资管业务纠纷中推行举证责任倒置的其他原因
除本文第二部分阐述的观点，本文呼吁资管业务纠纷中实行举证责任倒置规则仍存在其他方面的考量：
1、实行举证责任倒置符合商法维护交易公平的基本原则
商法的基本原则包括：（1）强化商事组织原则；（2）维护交易公平原则；（3）促进交易迅捷原则；（4）维护交易安全原则。维护交易公平原则从两个方面体现,一个是商事交易主体的地位平等,一个是诚实信用。[6]一般的民商事纠纷案件中，原被告地位平等，因此可以适用“谁主张，谁举证”的举证规则。而正如前文已经讨论过的，在诉讼双方证明能力悬殊、诉讼地位天然不平等的情况下，规定证明能力较弱的投资者承担较重的举证责任显然不合理，这也与商法追求的公正、平等价值理念相悖。因此我们认为可以加重管理人的举证责任，以使投资人和管理人的地位达到较平衡的状态，实现交易公平。而同时双方交易公平的实现也相应的有利于促进资产管理行业的健康发展，实现商法维护交易安全、促进交易迅捷的立法目的。
2、实行举证责任倒置有利于减少管理人侵权现象
法律具有指引作用，立法的制定、修改会对社会主体的行为产生影响。举例来说，《保险法》规定了保险公司在与保险人签订保险合同时必须对免责条款尽到提示和说明义务，否则免责条款无效，同时规定该义务的举证责任由保险公司承担。此规定的制定大大减少了保险合同订立中的不平等现象，维护了保险人权益，并使得保险公司在订立合同时录音录像、尽到提示义务成为行业遵守的惯例。另外，在一些资产管理业务中，也正是通过立法的推动，使得签订《风险告知书》、《承诺函》成为资管产品成立的必备条件之一。因此，通过其他立法的效果可知，如果法律能够明确规定资管业务适用举证责任倒置，将有利于监管管理人的行为，促使管理人主动减少侵权行为履行管理人职责，并最终推动资管行业的健康发展。
从司法解释到“九民纪要”：资管纠纷举证规则的演变与展望
