企业管理案例-商法《公司法》案例

商法《公司法》案例

一、有限责任公司的设立条件

赵某、钱某和孙某计划设立一家以商业批发为主的有限责任公司，由赵某制定了公司章程。其中规定：赵某以劳务作为出资，作价人民币10万元：钱某以商品房一幢作为出资，作价人民币20万元；孙某以所掌握的客户来源作价15万元人民币出现金人民币5万元，由赵某为董事长，钱、孙为副董事长：不设股东会、监事，董事会为最高权力机关，公司盈利平均分配。请问：该公司能否设立，为什么？有哪些违法之处。

【答案及解析】该公司不能设立，因为它不符合我国公司法的有关规定。 （1）《公司法》第二十三条设立有限责任公司，应当具备下列条件：（三）股东共同制定公司章程；公司章程应由三人共同制定；

（2） 公司法规定：股东可以用货币出资，也可以用实物、知识产权、土地使用权等可以用货币估价并可以依法转让的非货币财产作价出资；但是，法律、行政法规规定不得作为出资的财产除外。公司登记管理条例规定：股东不得以劳务、信用、自然人姓名、商誉、特许经营权或者设定担保的财产等作价出资。所以，劳务不能作为出资；

（3）客源如以商业秘密作为出资。法律并未规定无形资产出资的比例。最高应不超过70％，因为必须有30％的现金出资。

（4）公司必须设股东会，监事，股东会为最高权力机关；

（5）公司盈利分配应以出资比例为准。这是公司和合伙企业的根本区别；前者是股权式后者是契约式。

二、有限责任公司的股东出资转让制度

2005年10月，甲、乙、丙共同出资设立了马起诺体育用品有限责任公司，该年11月，丙与丁达成协议，准备将其在公司的出资份额全部转让给丁，甲、乙均不同意。下列解决方案中，不符合公司法规定的有： A.由甲或乙购买丙的出资份额 B.由甲和乙共同购买丙的出资份额

C.如果甲、乙均不愿意购买，则丙无权将出资份额转让给丁

D.如果甲、乙都愿购买，协商确定各自的购买比例；协商不成的，按照转让时各自的出资比例行使优先购买权。 【答案】C

【解析】有限公司股东向外部转让股份要求维护人合性，因此要全体股东人头的过半数通过，否则不可以，但是又要维护资本流通的自由性，因此不同意转让的股东应当购买否则视为同意向外转让。有限责任公司的股东之间可以相互转让其全部或者部分股权。股东向股东以外的人转让股权，应当经其他股东过半数同意。股东应就其股权转让事项书面通知其他股东征求同意，其他股东自接到书面通知之日起满三十日未答复的，视为同意转让。其他股东半数以上不同意转让的，不同意的股东应当购买该转让的股权；不购买的，视为同意转让。因此，答案AB正确；C错误；

经股东同意转让的股权，在同等条件下，其他股东有优先购买权。两个以上股东主张行使优先购买权的，协商确定各自的购买比例；协商不成的，按照转让时各自的出资比例行使优先购买权。公司章程对股权转让另有规定的，从其规定。所以，答案D正确

三、一人有限责任公司、国有独資公司的特别规定

1、2006年1月，甲股份有限公司单独投资设立了乙、丙两家有限责任公司，分别出资3万元，首期出资为20％，并计划在2年内出资缴清。设立行为经过工商部门的要求进行了改正后该公司成立，3月份，丙公司和丁公司进行了一笔20万元的交易，拖欠货款，丁公司的律师经过调查发现，这笔交易是由甲公司进行操纵之下，利用丙公司的名义进行的。问： （1）乙、丙两家一人公司的设立有何违法之处？ （2）就债权丁公司如何维护自己的利益？ 【答案及解析】

（1）一人有限责任公司的注册资本最低限额为人民币十万元。股东应当一次足额缴纳公司章程规定的出资额。甲公司的注册资本应当为10万元；并且实行法定资本制，必须一次全部缴清。因此，出资错误；一个自然人只能投资设立一个一人有限责任公司；另外，该一人有限责任公司不能投资设立新的一人有限

责任公司。但是法人除外，一家股份公司同时设立两家有限公司，并不违法。 （2）一人有限责任公司的股东不能证明公司财产独立于股东自己的财产的，应当对公司债务承担连带责任。因为，由甲公司操纵丙公司，显然导致丙公司的人格在这笔交易中不独立，因此丁公司可以起诉请求人民法院在该个案中否定丙公司的人格，由甲丙两家公司承担连带责任。

2、A企业为国家授权投资的机构出资设立的国有独资有限责任公司。公司因无股东会由董事会行使股东会的部分职权。董事会成员有4人，全部是国家投资的机构任命的干部，董事会决定董事长张某兼任另一有限责任公司的总经理。该企业于2005年12月参与投资一子公司，该公司在河北衡水，为一有限责任公司。企业对此子公司投资1000万元，该子公司自有国有资产2000万元，加上公司投资全部资产为3000万元。在某一大型投资活动中，该子公司投入资金2000万元，再加上从银行的贷款1000万元。由于投资决策失误，该子公司的资本无回，全部亏损3000万元，被申请破产。该子公司在上级主管部门申请下提出和解协议，要求进行整顿。在整顿期间该子公司决定放弃原母公司对其的欠款50万元，并且将自己的一些设备无偿转让给母公司。债权人知道后向法院申报，要求终结该企业的整顿，宣告其破产。 现问：

（1）该国有独资公司董事会的组成在哪些方面违反了公司法的规定？ （2）该国有独资公司是否应对河北衡水子公司的全部债务承担连带责任？为什么？

（3）债权人的申请能否得到法院的支持？为什么？ （4）子公司无偿转让给母公司的设备应如何处理？ （5）子公司破产应适用哪一部立法？为什么？ 【答案及解析】

⑴首先，国有独资公司设董事会，董事每届任期不得超过三年。董事会成员中应当有公司职工代表。董事会成员由国有资产监督管理机构委派；但是，董事会成员中的职工代表由公司职工代表大会选举产生。本案件中，该国有独资公司董事会没有职工代表；董事长兼任其他有限公司的总经理必须经过国有资产监管机构的同意。

⑵公司是企业法人，有独立的法人财产，享有法人财产权。公司以其全部财产对公司的债务承担独立责任。本案件中对衡水子公司的债务不承担连带责任，应当以出资承担有限责任，因为该子公司为独立人格的法人。

⑶法院应当支持，因为企业在破产整顿期间进行了破产无效行为，应当停止整顿，直接进入破产清算程序。

⑷由清算组作为权利主体主张追回，列入破产财产。因为在清算阶段，由清算组代表破产企业行使企业权利。

⑸国有企业的破产应当适用企业破产法。

四、股份有限公司的设立

2006年3月，美国乙公司与中国丙公司欲共同投资设立甲股份有限公司，双方约定甲股份有限公司的注册资本为650万元，问：美国乙公司与中国丙公司是否符合我国公司法关于发起人的要求？

【答案】符合。根据公司法规定，股份有限公司的发起人为2人以上200人以下，其中须有半数以上的发起人在中国境内有住所。本案中，发起人为2人，其中丙公司在中国境内有住所，符合法律规定。

2.甲、乙、丙、丁四人想设立一家股份有限公司，在协商过程中，甲、乙、丙、丁分别发表了自己关于设立股份有限公司的看法，问：哪些观点是正确的？ A.甲认为必须让朋友戊加入，因为股份有限公司的发起人最少为5人 B.乙认为可以采取发起设立方式设立公司，因为全体发起人的首次出资额只要不低于注册资本的20%，其余部分可以由发起人自公司成立之日起2年内缴足 C.丙认为采取发起设立方式设立公司，全体发起人首次出资额最少不得低于200万

D.丁认为也可以采取募集设立方式设立公司，但是发起人认购的股份不得少于公司股份总数的25%

E.设立股份有限公司，必须首先经过国务院授权的部门或者省级人民政府批准

【答案】B

发起人最低人数为2人，注册资本最低为500万。

五、股份有限公司的公司治理结构

1.华夏农用物资采购股份有限公司的股东大会在下列何种情形下不需要在2个月内召开临时股东大会？

1

A.公司股本为1500万元，未弥补的亏损达200万 B.持有公司股份7.5％的股东请求时 C.董事会认为必要时

D.公司章程所定董事人数为9人，因种种原因现有董事人数为6人 【答案】ABD

【解析】会议的召开和主持：股东大会应当每年召开一次年会。有下列情形之一的，应当在两个月内召开临时股东大会：（1）董事人数不足本法规定人数或者公司章程所定人数的三分之二时要开，答案D既符合法定最低人数5人，又符合章程人数的2\\3所以正确。（2）公司未弥补的亏损达实收股本总额三分之一时要开，显然A答案符合法律规定。（3）单独或者合计持有公司百分之十以上股份的股东请求时要开，因此B答案不需要开。（4）董事会认为必要时要开，因此C答案要开。

2.“蒙牛”奶业股份有限公司2005年的股东大会会议由董事会召集于北京京西宾馆召开，但是董事长赵某因个人惹上官司正在法院诉讼，焦头烂额，无法出席主持；副董事长武某因为股东大会的某项决议事项可能撤换他的公司职务，故意不上班，不履行职务，请问如何处理？ A.由半数以上董事共同推举一名董事主持 B.监事会应当及时主持

C.连续九十日以上单独或者合计持有公司百分之十以上股份的股东可以自行召集和主持

D.可以诉请法院强制副董事长履行职务 【答案】A

六、上市公司特有的制度 1.独立董事制度：

（1）概念：独立董事是指不在公司担任除董事以外的其它职务，与其所受聘的公司及其主要股东不存在妨碍其进行独立客观判断的关系的董事。 （2）特点：独立的地位；独立的判断；独立的职能。 （3）上市公司应当设立独立董事，具体办法由国务院规定。 2.董事会秘书：

上市公司应当设董事会秘书，负责公司股东大会和董事会会议的筹备、文件保管以及公司股东资料的管理，办理信息披露事务等事宜。董事会秘书属于公司高级管理人员，在公司治理结构中具有重要意义。 3.关联董事表决回避制度：

上市公司董事与董事会会议决议事项所涉及的企业有关联关系的，不得对该项决议行使表决权，也不得代理其他董事行使表决权。该董事会会议由过半数的无关联关系董事出席即可举行，董事会会议所作决议须经无关联关系董事过半数通过。出席董事会的无关联关系董事人数不足三人的，应将该事项提交上市公司股东大会审议。 例：

请判断下列关于上市公司“毛驴”牌唇膏生产销售股份有限公司的表述错误的有（ ）？

A.该上市公司在一年内购买重大资产超过公司资产总额百分之二十的，应当由股东大会作出决议

B.该上市公司可以设董事会秘书

C.该上市公司董事与董事会会议决议事项所涉及的企业有关联关系的，不得对该项决议行使表决权，但可以代理其他董事行使表决权。

D.该上市公司可以设立独立董事 【答案】ABCD

七、股份转让

1、公司法规定，公司向哪些主体只能发行记名股票？

A.发起人 B.国家授权投资的机构 C.法人 D.持股5%以上的大股

东

【答案】AC

2.新靓秀化妆品股份有限公司为扩大生产规模增发新股1000万元，董事会拟定发行新股的方案，该方案中包含下列事项，请问其中哪一项不符合法律规定？

A.为吸引更多的投资，拟按股票票面价值的九折发行 B.新靓秀化妆品公司的股东有优先购买权 C.所有新股均为无记名股票

D.所有新股的发行均由一家证券公司包销 【答案】A

八、综合案例：

1、美伦公司是集体所有制企业，由于市场疲软，濒临倒闭。但由于美伦公司一直是其所在县的利税大户，县政府采取积极扶持的政策。为了转产筹集资金，美伦公司经理向县政府申请发行债券，县政府予以批准，并协助美伦公司向社会宣传。于是美伦公司发行的价值150万元的债券很快顺利发行完毕。债权的票面记载为：票面金额100元，年利率15%，美伦公司以及发行日期和编号。问：美伦公司债券的发行有哪些问题？ [分析]

（1）我国公司法规定，股份有限公司、国有独资公司和两个以上的国有企业或者其他两个以上的国有投资主体投资设立的有限责任公司，为筹集生产经营资金，可以依照本法发行公司债权。美伦公司是集体所有制企业，不具备发行企业债券的资格，发行主体不合格。

（2）发行公司债权要由公司董事会作出方案，有股东大会作出决议后，由公司向国务院证券管理部门申请批准后才能发行。而本案中，由县政府批准发行债券，这是不符合法律规定的。

（3）公司法规定，公司发行债券必须在债券上载明公司的名称、债券票面金额、利率、偿还期限等事项，并由董事长签名，公司盖章。本案中，债券票面缺少法定记载事项。

（4）证券的发行应当由证券公司承销，而不能由美伦公司自行发售。

2、科华股份有限公司属于发起设立的股份公司，注册资本为人民币3000万元，公司章程规定每年6月1日召开股东大会年会。科华公司管理混乱，自2007年起，陷入亏损境地。2008年5月，部分公司股东要求查阅财务账册遭拒绝。2008年股东大会年会召开，股东们发觉公司财务会计报表仍不向他们公开，理由是公司的商业秘密股东们无需知道。经股东们强烈要求，公司才提供了一套财会报表，包括资产负债表和利润分配表。股东大会年会闭会后，不少股东了解到公司提供给他们的财会报表与送交工商部门、税务部门的不一致，公司对此的解释是送交有关部门的会计报表是为应付检查的，股东们看到的才是真正的账册。问： 根据你所学习的《公司法》知识，指出科华公司的错误，并说明理由。 [分析]

《公司法》规定，公司股东有权查阅公司的财务会计报告。公司应当在每一会计年度终了时制作财务会计报告（根据相关法规，最迟应在次年的4月30日前制作完成并提交有关主体），股份有限公司的财务会计报告应在召开股东大会年会的20日以前，置备于本公司，供股东查阅。公司的财务会计报告应当包括下列财务会计报表及附属明细表：（1）资产负债表；（2）损益表；（3）财产状况变动表；（4）财务情况说明书；（5）利润分配表。公司除法定的财务会计账册外，不得另立会计账册。本案中，科华股份有限公司所犯的错误有：（1）拒绝股东查阅公司财务会计报表，剥夺了股东的法定权利；（2）未在公司召开股东大会年会的20日以前将财务会计报表置备于本公司，供股东查阅；（3）财务会计报表不完整，缺少损益表、财务状况变动表和财务情况说明书；（4）公司除法定的会计账册外，又另立会计账册。

3、华声股份有限公司属于募集设立的股份有限公司，注册资本为人民币5000万元，在设立过程中，经有关部门批准，以超过股票票面金额1.2倍的发行价格发行，实际所得人民币6000万元。溢价款1000万元当年被股东作为股利分配。两年后，由于市场行情变化，华声公司开始亏损，连续亏损两年，共计亏损人民币1200万元。股东大会罢免了原董事长，重新选举新的董事长。经过一年的改革，公司开始盈利人民币600万元，公司考虑到各股东多年来经济利益一直受损，故决定将该利润分配给股东。自此以后，公司业务蒸蒸日上，不仅弥补了公司多年的亏损，而且发展越来越快。2008年，公司财务状况良好，法定公积金占公司注册资本55%，法定公益金占公司注册资本的45%，公司决定，鉴于公司良好的财务状况，法定公积金可以不再提取了，法定公益金也无需再提取。为了增大企业规模，公司股东大会决定把全部法定公积金转为公司资本。

（1）华声公司将股票溢价发行款作为股利分配，正确与否，请说明理由。 （2）华声公司在刚开始盈利时将盈利分配给各股东的作法对不对，正确的作法是什么？

（3）2008年华声公司决定不再提取法定公积金与法定公益金的理由充分不充分，为什么？

（4）公司股东会能否决定将公司的法定公积金全部转为公司资本，为什么？ [分析]

2

（1）公积金，是指依照法律、公司章程或股东大会决议而从公司的营业利润或其他收入中提取的一种储备金，又称之为附加资本，可用于弥补亏损，扩大公司生产经营，增中资本。

股份有限公司依法溢价发行的款项属于公司资本公积金，不能作为股利分配，华声公司将股票发行的溢价款作为股利分配是错误的。

（2）公司向股东分配股利时应遵循非有盈余不得分配原则，按照法定顺序分配，具体讲，分配顺序为：①在税法允许的补亏期限内，以当年全部应纳税所得额弥补公司以前年度的亏损；②依法缴纳所得税；③弥补以税前所得补亏后仍存在的亏损；④提取法定公积金和法定公益金；⑤提取任意公积金；⑥分配股利。华声公司在刚开始盈利时未弥补以往公司的亏损就分配股利，违反法律规定，必须将分配的利润退还给公司。

（3）《公司法》规定，公司的法定公积金累计额为公司注册资本的50%以上，可不再提取，2008年华声公司法定公积金占公司注册资本的55%，可以不再提取法定公积金。

《公司法》规定，公司在分配当年税后利润时，应当提取利润的10%列入公司法定公积金，并提取利润的5%至10%列入公司的法定公益金，但没有规定上限。所以，只要公司有税后利润，就应提取一定比例法定公益金。据此，华声公司作出停止提取法定公益金的决定是错误的。

（4）股份有限责任公司经股东大会决议可将法定公积金转为资本，但法定公积金转为资本时，所留存的该项公积金不得少于注册资本的25%，本案中华声公司将全部法定公积金转为公司资本，显然违反了《公司法》的有关规定。

4、1997年3月，甲有限公司由于市场情况发生重大变化，如继续经营将导致公司惨重损失。3月20日，该公司召开了股东大会，以出席会议的股东所持表决权的半数通过决议解散公司。4月15日，股东大会选任公司5名董事组成清算组。清算组成立后于5月5日起正式启动清算工作，将公司解散及清算事项分别通知了有关的公司债权人，并于5月20日、5月31日分别在报纸上进行了公告，规定自公告之日起3个月内未向公司申报债权者，将不负清偿义务。 （1）该公司关于清算的决议是否合法？说明理由。 （2）甲公司能否由股东会委托董事组成清算组？ （3）该公司在清算中有关保护债权人的程序是否合法？ [分析]

（1）该公司关于清算的决议不合法。根据我国《公司法》的规定，股份有限公司决议解散公司，须经出席股东大会的股东所持表决权的2/3以上的多数通过，但本案中，甲股份有限公司只以出席会议的股东所持表决权的半数通过决议解散公司，故该清算决议是不合法的。

（2）按照我国《公司法》的规定，股份有限公司的清算组由股东会议确定其人选。因此，在本案中，甲公司由股东大会选任清算人是有法律依据的。而且，在公司法实务中，股份有限公司清算组的组成，按照一般惯例，也大多确定董事组成公司清长组。

（3）该公司关于保护债权人的程序不合法，根据我国《公司法》的规定，股东大会决议解散公司的，应当在15日内成立清算组。清算组应当自成立之日起10日内通知债权人，并于60日内在报纸上至少公告3次。该公司在3月20日通过了股东大会决议，而至4月15日才成立清算组，整整迟了10天。另外，清算组成立后，应当立即着手公司清算工作，但迟至5月5日才正式启动清算工作，超过了自成立之日起10日内通知债权人的期限，且只在报纸上公告了2次。这些都是不合法的。

5、天成有限责任公司是一家经营商品批发的有限责任公司，由于市场不景气，加上股东内耗严重，公司负责累累。在一次股东会议上，股东李×提议将天成公司分立为两个公司，一个叫地成有限责任公司，另一个叫天益有限公司，由地成公司承担老天级大成的债务，天益有限公司利用老天成公司的净资产。该提议被股东大会一致通过，天成公司利用老天成分司的净资产。该提议被股东大会一致通过，天成公司分立为地成与天益两家公司，约定地成公司承担老天成公司所有债务。然后分立各方办理了相应的登记注销手续。不久，老天成公司的债权人沈阳飞虹有限公司找上门来，发觉地成公司资不抵债，要求天益公司承担连带债务，天益公司拿出分立协议书，拒不偿还天成公司的债务。问： （1）按照《公司法》的规定，天成公司的分立程序合法吗？ （2）如何看待本案中分立协议书的效力？ [分析]

（1）公司分立是指一个公司依照有关法律、法规规定分成两个或两个以上

公司的法律行为。公司分立，不仅是公司自身的事情，而且关系到进行分立的公司的股东及债权人利益，因此法律明确规定了分立的相关程序，只有按法程序分立才产生法律效力。

我国《公司法》规定，公司分立，其财产作相应的分割。公司分立时，应当编制资产负债财产清单，公司应当自作出分立决议之日起10日内通知债权人，并于30日内在报纸上至少公告3次，债权人自接到通知书之日起30日内，未接到通知书的自第一次公告之日90日内，有权要求公司清偿债务或提供相应的担保，不清偿债务或不提供相应担保的，公司不得分立。天成公司在分立过程中，既没有编制资产负责及财产清单，也没有履行债权人保护程序，因此该分立行为无效。 （2）本案中，天成公司分立为地成公司与天益公司，目的是为了逃避债务，而且该分立形为程序违法，分立无效，那么该分立协议书也应无效。

6、A、B、C三人经协商，准备成立一家有限责任公司甲，主要从事家具的生产，其中A为公司提供厂房和设备，经评估作价25万元，B从银行借款20万元现金作为出资，C原为一家国有企业的家具厂厂长，具有丰富的管理经验，提出以管理能力出资，作价15万元。A、B、C签订协议后，向工商局申请注册。请问： （1）本案包括哪几种出资形式？并分析A、B、C的出资效力。 （2）甲公司能否成立？为什么？ [分析]：

（1）本案例中有三种出资形式：即实物，现金，无形资产。其中A的出资为实物出资，符合我国《公司法》的规定；B虽然是从银行借的资金，当并不影响其出资能力，故属货币出资，符合我国《公司法》的规定；C的出资是无形资产，但我国《公司法》只规定工业产权和非专利技术可作为无形资产出资，以管理能力作为出资不符合我国《公司法》的规定。

（2）甲公司不能成立。因为作为生产型公司的注册资金必须50万元以上，而C的出资不符合公司法要求，A、B出资相加不足50万元，没有达到法定最低资本额。

7、张×、李×、赵×3人投资设立一有限责任公司。张×出资20万元人民币，李×以价值20万元的房屋出资，赵×出资人民币10万元。后经营失败，公司欠甲100万元，公司资产价值50万元，甲知道张×具有偿还能力，在公司财产不足清偿债务时，要求张×偿还所欠的债务。若你是甲的法律顾问，对甲的要求如何回答？ 分析：

我国《公司法》确认了公司的两种形式，即股份有限公司和有限责任公司。无论何种公司，股东均以自己的出资或持有股份为限对公司承担责任，公司以其全部财产对外承担责任。张、李、赵3人设立的有限责任公司所欠债务，应以其（公司）全部财产对外承担责任。在张、李、赵3人足额出资后，3人只以各自出资额为限对公司承担责任，而公司以自身财产对外承担责任。据此，债权人甲只能要求公司清偿债务，而不能对张×本人提出清偿债务的请求。

8、红星有限责任公司系由张×、李×、吴×3人共同出资人民币500万元设立，经营过程中，该公司负债100万元。近年来经营状况良好，为拓展业务，扩大经营，3人决定采取以下措施：（1）向某合伙企业投资100万元。（2）与宏达有限责任公司共同投资设立另一有限责任公司——天润有限责任公司。天润公司注册资金400万元，为达到控股目的，红星有限责任公司决定出资210万元。根据你所学的《公司法》有关知识，对该两项投资作一判断，并说明理由。 分析：

我国《公司法》规定，公司可以向其他有限责任公司、股份有限公司投资，并以该出资额为限对所投资公司承担责任；公司向其他有限责任公司、股份有限公司投资的，除国务院规定的投资公司和控股公司外，所累计的投资额不得超过本公司净资产的50%；在投资后，接受被投资公司以利润转增的资本，其增加额不包括在内。

我国《合伙企业法》规定，合伙企业应由具有完全行为能力的自然人组成。就排除了公司法人作为合伙企业合伙人的可能。

据此，红星公司投资某合伙企业，不符合《公司法》与《合伙企业法》的有关规定，为法律所禁止。红星公司注册资本500万元，欠债100万元，净资产人民币400万元。红星公司投资210万元设立天润公司，其出资额超出公司净资产额的50%，违反了《公司法》的有关规定。

9、某百货公司是以商品零售为主的公司，由两个私人股东设立。公司成立前拟

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定注册资本为25万元，1994年10月依《公司法》的规定调整注册资本后正式成立。两个股东，一个为执行董事，一个为财务负责人，其中执行董事兼任监事。该公司聘请在市财政局工作的丁某作为公司的总经理。此时，丁某买回的一批服装正欲卖出，上任后未经任何人同意私下和某百货公司签订了合同，用公司名义买下了他买来的服装，总价款达12.5万元，占用了公司的大量流动资金。后该批服装由于数量过多，款式陈旧而积压，致使该公司下半年的投资计划流产，大量的购货合同难以履行。公司执行董事向人民法院起诉，要求丁某赔偿经济扣失。丁某认为：他是公司的经营主管，有权同任何人签订合同，确定经营方式，公司起诉他是没有任何道理的。问：

（1）本案中，某百货有限公司的法人机构是否合法？ （2）丁某能否担任公司的总经理？ （3）丁某和本公司签订的合同的是否有效？ （4）丁某是否应向公司赔偿损失？ [分析]

私营企业可以采用有限责任公司的形式。但必须指出的是，我国《公司法》颁布以后，《私营企业暂行条例》并未废除，这就造成同一种形态的公司可以适用不同的法律。实践中，注册登记机关往往给当事人以选择余地，由其决定依据哪一法律设立有限责任公司。《私营企业暂行条例》限制较低，相对于《公司法》的规定而言，其设立条件及程序较不规范。本案中，某百货有限公司是依据《公司法》设立的。所以，本案诸问题之分析应依据《公司法》的规定进行。有限责任公司必须依法设立，即有限责任公司要依法定的条件和法定的程序才能设立。本案某百货公司拟注册资本25万元，根据我国《公司法》第23条的规定，从事商业零售的公司注册资本不得少于人民币30万元，某百货公司拟定的注册资本数额低于法律的要求，在设立时应依法补足。

（1）根据《公司法》的规定，股东会是有限责任公司的权力机构，董事会是有限责任公司的执行机构。有限责任公司，股东人数较少和规模较小的，可以设一名执行董事，不设董事会。所以，本案中某百货公司股东人数少，不设董事会是合法的。监事会是对公司的财务和董事会执行公司业务活动进行监督的机构。有限责任公司，股东人数较少和规模较小的，可以设一至二名监事。所以本案中某百货公司只设一名监事也是合法的，需要注意的是，《公司法》还规定董事、经理及财务负责人不得兼任监事。本案中，执行董事兼任监事，这是不符合《公司法》规定的。

（2）《公司法》明确规定，国家公务员不得兼任公司的监事、董事、经理。本案中，丁某身为财政局工作人员，不能任公司总经理。

（3）《公司法》规定，董事、经理除公司章程规定或股东会同意外，不得同本公司订立合同或进行交易。本案中丁某滥用职权，未经任何人同意，为谋私利和本公司订立合同，是违反《公司法》的。丁某的行为同时也违反了《民法通则》中有关代理的规定。因此。丁某和本公司签订的合同无效。

（4）《公司法》规定，董事、监事、经理执行公司职务违反法律、行政法规或者公司章程的规定，给公司造成损害的，应当承担赔偿责任。所以，不仅丁某和本公司签订的合同是无效的，而且丁某还应承担因此而给公司造成的损失。

10、某大型国有企业，经国家授权投资的机构转变为国有独资公司，公司内无股东会，由董事会行使股东会的部分职权。董事会成员有四人，全部是国家投资的机构任命的干部，无一职工代表，董事长王某还兼任另一有限责任公司的负责人。该企业于1994年12月设立一子公司，企业对此子公司投资1000万元，该子公司自有资产2000万元，加上公司投资全部资产为3000万元。在某一大型投资活动中，该公司投入资金2000万元，再加上从银行的贷款1000万元，由于投资决策失误，该子公司血本无归，全部亏损3000万元，被迫破产。该子公司在上级主管部门申请下提出和解协议，要求进行整顿。在整顿期间，该子公司决定放弃原母公司对其的欠款50万元，并且将自己的一些设备无偿转让给母公司。债权人知道后向法院申报，要求终结该公司的整顿，宣告其破产。问： （1）本案中的国有独资公司董事会成员的规定是否合法？

（2）母公司是否应承担子公司的破产的责任，子公司认为将财产赠与母公司是正当的，不应被宣告破产，你认为如何？ [分析]：

（1）依据《公司法》第64条的规定，国有独资公司是指国家授权投资的机构或者授权的部门单独投资设立的有限责任公司。依据《公司法》第68条第2款的规定，公司的董事会成员中应当有公司的职工代表，董事会中的职工代表由公司职工民主选举产生。而本案中的国有独资公司中的董事会中无职工代表，不能体现国有独资公司的民主性，是不符合《公司法》的。依据《公司法》第70

条，国有独资公司的董事长、副董事长、董事、经理，未经国家授权投资的机构或者国家授权的部门同意，不得兼任其他有限责任公司、股份有限公司和其他经营组织的负责人。该公司董事长还兼任其他公司的负责人，也是不符合法律规定的。

（2）国有独资公司作为有限责任公司，依据《公司法》第13条规定，公司可以设立子公司，子公司具有企业法人资格，依法承担民事责任。这说明，该国有独资公司的子公司是独立经营、自负盈亏、独立承担民事责任的企业法人。母公司是可以通过行使权利来决定子公司的经营方针、董事和经理的任免，但是子公司的经营活动是由该公司的董事、经理自行负责，并且子公司以其全部资产对其债务承担责任，母公司仅以其对子公司的出资额为限对子公司承担责任。所以该母公司仅以其投资1000万元为限承担责任，对此以外的责任概不承担，且母公司和子公司是两个独立的企业法人。

企业破产和解与整顿是为了促进企业改善经营管理，扭亏为盈，避免破产清算的一种解救制度。《企业破产法（试行）》第17条规定，企业由债权人申请破产的，在人民法院受理案件后3个月内，被申请破产的企业上级主管部门可以对该企业进行整顿，整顿的期限不超过两年。该公司进入整顿期应当定期将整顿情况向债权人会议报告，且依据《企业破产法（试行）》第21条第3项的规定，企业有本法第35条所列行为之一，严重损害债权人利益的应终止整顿。第35条规定，人民法院受理破产案件前6个月至破产宣告之日的期间内，破产企业的下列行为无效；隐匿、私分或者无偿转让财产；非正常压价出售财产；对原来没有财产担保的债务提供财产担保；对未到期的债务提前清偿；放弃自己的债权。该公司在整顿期间，无偿转让财产给母公司和放弃对母公司债权的这些行为依法而言都是无效的。母公司和子公司是两个独立法人而不是本公司与分公司的关系。所以，债权人要求终结整顿宣告破产是合法的，应当支持。

11、1992年12月8日，某建筑材料股份有限公司召开董事会临时会议，讨论召开股东大会临时会议和解决债务问题。该公司共有董事9人，这天出席会议的有李某、章某、王某、丁某、唐某，另有4名董事知悉后由于有事未出席会议。在董事会议上，章某、王某、丁某、唐某同意召开股东临时会，并作出决议。李某不同意，便在表决之前中途退席。此后，公司根据董事会临时决议召开股东大会临时会议，并在大会上通过了偿还债务的决议。李某对此表示异议，认为股东大会临时决议无效。 问：

（1）该董事会临时会议的召开是否合法？说出其法律依据。 （2）作出召开股东大会临时会议的决议是否有效？说出其法律依据。 [分析]：

（1）董事会的召开是合法的。我国《公司法》规定，董事会可根据需要随时决定召开董事会会议，并应当于会议召开前10日通知全体董事，但紧急事项可以另定通知方式和时间。董事会会议由1/2以上的董事出席即可举行。该建筑材料股份公司召开董事会通知了公司全体董事，并且出席会议的董事超过1/2，因此董事会临时会议的召开是合法的。

（2）作出召开股东大会临时会议的决议是无效的。我国《公司法》规定，董事会决议须经全体董事过半数同意。而该案例中，董事李某反对，另有4名董事未参加临时董事会，只有董事章某、王某、丁某、唐某4人同意该决议，未达到全体董事的过半数的要求，因此是无效的。

12、爱兰有限责任公司董事会议拟增加注册资本，公司监事会全部七名成员坚决反对，但董事会坚持决议。于是，监事会中的三名成员联名通知全体股东召开监时股东会议。除两名股东因故未参加股东会以外，其他股东全部参加。与会股东最终以2/3人数通过了公司增加注册资本的董事会决议。监事会认为会议的表决未到法定人数，因而决议无效。董事会认为，监事越权召开股东会，会后又对会议通过的决议横加指责，纯属无理之举。问： （1）公司董事会是否有权作出增加注册资本的决议？ （2）临时股东大会的召集程序是否合法？ （3）临时股东大会通过的决议是否有效？ [分析]：

（1）该公司董事会无权作出增加注册资本的决议。我国公司法规定，对增加注册资本等重大事项的决议应当由股东会作出。

（2）临时股东会的召集程序合法。公司法规定，1/3以上的监事可以提议召开临时股东会，本次临时股东会由三名监事召集，该公司共有监事七人，达到1/3以上。

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（3）股东会通过增加注册资本的决议无效。公司法规定，股东会通过增加注册资本的决议应当由代表2/3以上表决权的股东通过。而此次临时股东会的表决只是参加本次股东会的2/3股东通过。

13、1998年3月1日，某有限责任公司甲经董事会2/3以上董事决议，分立为两个有限责任公司乙和丙。其中，甲企业的厂房、机器设备和人员等主要资源都分给了乙公司，只有一小部分资产分给了丙公司，甲公司同时终止。公司在1998年3月13日，通知原甲公司的债仅人丁和戊，并分别于3月10日、3月30日、4月10日三次在报纸上公告了其分立的事项。丁于1998年4月3日向原甲公司发出公函，要求对其所持有的10万元债权提供担保。1998年5月30日，原甲公司的债权人已向原甲公司提出要求对其15万元的债权予以清偿。但原甲公司对戊和已的要求未予理睬。乙公司和丙公司于1998年6月1日正式挂牌营业，未进行登记。问：

（1）甲公司的分立属于那种？

（2）甲公司的分立行为有哪些违法之处？ （3）是否可以认为甲方公司已经分立？ [分析]：

（1）甲公司的分立属于解散分立。因为甲公司终止。 （2）甲公司的分立有以下违法之处；

第一，公司分立属于重大事项，根据我国法律，有限责任公司的分立应当由股东会作出决议。本案中，董事会决议公司分立是不符合法律规定的。

第二，我国公司法规定，公司应当在分立决议作出之日起10日内通知债权人，并于30日内在报纸上连续公告三次。本案中，公司向债权人作出通知和在报纸上作出公告的时间均超过了法定的时间。

第三，为了保护债权人的合法权益，我国公司法规定，债权人得知公司分立后，有权要求公司清偿债务或者提供相应的担保，不清偿债务或者不提供相应担保的，公司不得分立。本案中，丁公司和已的要求是合法的，却未得到甲公司的回答，根据法律规定，甲公司不得分立。

第四，根据公司法的规定，公司的变更需要到法定机关进行登记。而本案中，甲公司未作注销登记；乙公司和丙公司也未作开业登记。

（3）根据上述分析，甲公司的分立程序是违法的，公司的分立无效。

14、某股份有限公司成立于1996年7月。2000年7月，公司股东大会讨论决定增资扩股，再次向社会公开发行股票。为此，公司股东大会授权公司董事会具体办理新股发行的有关工作。同年8月18日，该公司在某报上刊登了公司招股说明书。招股说明书中全面介绍了前阶段公司的经营状况以及本次募股的数额、目的、预期利益等等。招股说明书显示，该公司前7个月的净销售额和净收入额分别达到3.4亿元和8000万元。此外，招股说明书中还介绍了公司准备向高新技术领域发展，因此，公司已与某单位谈妥，决定高价购买一项有关电子信息方面的非专利技术。这项技术的引入，将给公司创造巨大的经济效益，并将使公司在新技术领域开拓出无限的商业良机。同年10月，该股份有限公司完成新股发行的全部报批工作，并开始向社会募集股份。募股期间，有股民发现，该公司的招股说明书中有关净销售额和净收入额的数字与该公司此前公布的数字有很大差异，要求对此进行核实。经有关部门查明，该公司在招股说明书中所介绍的公司前7个月的净销售额和净收入额，比审计机构审计的结果高出了18%和76%，是该公司董事会有意在招股说明书中杜撰的。此外，还查明所谓的高价购买某项电子信息方面的非专利技术也完全是虚构的。为此，有关部门责令停止了该公司的新股发行。

针对该股份有限公司在招股说明书中编造虚假内容的行为，有关部门在决定是否给予查处时，产生了争议。问：公布虚假招股说明书是否构成欺诈？应追究什么样的法律责任？ [分析]

本案中该股份有限公司制作虚假招股说明书是事实。是否构成欺诈发行公司股票行为的关键在于该公司是否利用所制作的虚假招股说明书向社会发行了股票。根据《公司法》规定，欺诈发行公司股票，是指公司及发起人制作虚假的招股说明书、认股书发行股票的行为。倘若仅制作虚假招股说明书或认股书而未发行股票，自然不构成欺诈发行公司股票的行为。但是，制作虚假招股说明书或认股书发行股票，则包括全部股票发行完毕和仅发行了部分股票两种情况。本案中的股份有限公司新股发行，是在公布虚假招股说明书且已开始发行股票的过程中，由于被发现招股说明书存在虚假不实情况后被责令停止而告终的。虽然其股票尚未全部发行完毕，但已实施了部分发行股票的行为。因此，该公司已构成欺

诈发行公司股票的行为。有关主管部门应按《公司法》的规定给予罚款，责令退还所募资金及其利息。对构成犯罪的有关人员，移交司法机关追究其刑事责任。

15、1996年10月，某股份有限公司获准挂牌上市。1997年8月，该上市公司发布的中期报告中反映每股收益为0.31元。1998年1月30日，该公司年度报告称，其1997年实现利润5.4亿元，本年度增加资本公积金达6.48亿元，每股收益为0.83元。鉴此，市场发生异常波动，股民们对此表示疑问。主管部门遂会同有关机构着手对该公司进行调查。经调查发现以下方面的严重问题：①该公司在1996年上报的上市申报材料存在虚报产品销售额、虚增产品库存和隐瞒公司1996年度亏损1.4亿元以及虚报盈利4600万元等事实。某会计师事务所受托出具的审计报告中含有上述虚假内容并出具了含有严重误导性内容的1997年盈利预测审核意见书。②该会计事务所在1998年初出具审计报告并由该上市公司在1998年1月30日公开披露的年度报告中有欺骗股东和社会公众，虚构利润和虚增资本公积金达3亿多元的情形。由于该上市公司的上述违规行为，误导了广大投资者，在社会上造成了极其恶劣的影响，为此，有关部门决定予以查处。 [试析]：谁应对虚假信息披露承担法律责任？应承担什么样的法律责任？ [分析]

在查处本案的违规行为时，在性质认定和追究对旬方面存在如下不同意见：一是认为，本案中的上市公司的上市申报材料及年度报告中含有虚假和隐瞒重要事实的内容，皆出自于某会计师事务所的审计报告。因此，某会计师事务所构成中介机构提供虚假证明文件行为，应承担法律责任。至于上市公司，是根据会计师事务所提供的证明文件进行申报和公布的，其中内容含有虚假及隐瞒情形应由会计师事务所负责，该上市公司并无责任。二是认为，不管会计事所出具的审计报告内容中是否含有虚假隐瞒重要事实的情况，最终申报和公布均是该上市公司的行为，正因为其申报和公布了这些虚假和隐瞒事实的材料和年度报告，才误导了股东和社会公众。因此，该公司才构成提供虚假财会报告行为，应承担法律责任。三是认为，本案中的上市公司和会计事务所均应承担法律责任。

根据《公司法》规定，公司向股东和社会公众提供虚假的或者隐瞒重要事实的财务会计报告的，应承担法律责任。本案中该上市公司先后在申报上市材料及年度报告中虚构和隐瞒事实，尽管是委托会计师事务所作的审计，但是由该上市公司申报和公布，所以，该上市公司是推卸不掉其提供虚假财会报告的法律责任的。至于会计师事务所，应按照行业公认的业务标准和道德规范，对审计报告内容的真实性、准确性和完整性负责。但该会计师事务所不仅没有依法认真履行职责，反而出具含有虚假和隐瞒重要事实的审计报告，根据《公司法》规定，应承担提供虚假证明文件的法律责任。

1.公司章程效力和董事责任制度

S市津心有色金属股份有限公司的章程中规定：“董事会是公司最高权力机关，其下属分公司经理等高级管理人员的任免必须经董事会讨论决定，由董事长签字才能生效。”1998年4月，津心有色金属股份有限公司总经理葛军未经董事会讨论通过，擅自以公司的名义，任命卢侯为下属物资供销分公司的经理，该分公司是1997年4月设立的，不具有独立法人资格。1998年7月12日，卢侯持该分公司的营业执照和法人授权证明书，与该市工商银行签订了流动资金贷款合同，金额120万元，期限为6个月。由于该公司经营管理不善，到1999年1月贷款到期时，只能偿还20万元，市工商银行找到津心有色金属股份有限公司，要求其承担物资供销分公司的贷款债务。后者以对卢候的任命不符合章程的规定为由，拒绝了工商银行请求。另外该公司董事会发现，葛军在申请一项非职务发明专利成功后，于1998年6月25日与公司的几位副总经理协商，将该专利在S市的实施权转让给津心有色金属股份有限公司，葛军之妻李丽和津心有色金属股份有限公司单独使用该项专利，S市以外的地区葛军有权再行转让；葛军负责解决专利实施中的所有技术问题，在专利技术形成产品，并取得经济效益以后，津心有色金属股份有限公司每年从产品销售额中提取5%，以现金形式支付给葛军。

[问题]

（1）葛军未经董事会讨论通过，擅自以公司的名义，任命卢侯为下属物资供销分公司的经理的行为是否有效？为什么？

（2）卢侯与该市工商银行签订的流动资金贷款合同是否有效？为什么？ （3）津心有色金属股份有限公司对工商银行的抗辩理由是否成立？为什么？

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