案情简介
案例一：陈某负责某环境工程有限公司（私营企业）所投资的华宇水质公司、姜山光电公司办公室和对外协调等工作。2010年1月至2011年2月间，陈某因其个人需用资全，未经公司授权，以公司借款为名，向孙某、魏某等人借款合计人民币75万元，并在出具的借条上加盖了公司财务专用辛。上述款项均直接汇入陈某个人账户或被陈某以现金形式取走。后陈某将上述借款用于其个人与他人合股开办的游戏厅，经营赌博机和个人赌博。2011年6月，某环境工程公司因受到相关债权人的索赔起诉，遂向公安机关报案。案发后，法院认定陈某的行为组成表见代理，裁决该公司对借款人偿还借款，公司不服裁决，提出上诉。201 1年7月，陈桌投案。截至目前，陈某所骗款项均未追回。
案例二：李某任某有限公司财务总监，经授权有利用单位公章的权利。2011年8月16日至9月初期间，李某未经公司许可，以公司的名义，陆续向赵某借款合计人民币300余万元，并出具给赵某一份有公司法定代表人张某签名并加盖了公司印章（李某用欺骗手腕取得）的借款协议。所借款项汇入李某个人账户或通过现金等方式由李某取走。2011年8月，李某通过农行卡转账的方式，前后将赵某打到其农行卡的部份资金60万元分2次出借给他人，至今未归还。又将赵某以后打到其农行卡的部份资金100万元分3次出借给其朋友从事经营活动，对方前后归还人民币92万元（其中2万元为宜处费）。事发后，张某与其协商，只要李某偿还借款，就不予追究，李某坚持其是为公司借款，不肯偿还。
不合意见
对于两个案件的定性，办案进程中存在以下不合：
对于案例一的定性，存在两种不同的观点：第一种观点以为，本案不组成犯法，陈某行为组成表见代理，系民事讹诈，应当通过民事途径解决，先由所在单位向借款人偿还借款，再由单位向行为人追偿。第二种观点以为，本案组成犯法，民法上表见代理的法律后果并非能抹杀其刑事犯法事实，本案仍然组成犯法。对组成何种犯法，又存在诈骗罪、职务侵占罪、挪用资金罪三种意见。
对于案例二的定性，也存在两种不同的观点：第一种意见以为，行为人具有非法占有的目的，可是其侵犯的不是借款人的财产权，而是公司的财产权，因此组成职务侵占罪；第二种意见以为，行为人没有非法占有的目的，而只是占用，应组成挪用资金罪。
问题一：表见代理与刑事责任的关系如何把握？
主持人：案例一中，陈某利用单位公章签定借款合同的行为是不是组成表见代理？民事表见代理与刑事犯法之间的关系如何把握？陈某是不是组成犯法？
孙国祥：陈某的行为是不是组成表见代理关键在于利用单位公章与他人签定的借款协议是不是有效，其民事上的责任可否归属于单位？民法中的表见代理是指代理人虽不具有代理权，但具有代理关系的某些表面要件，这些表面要件足以使无过错的第三人相信其具有代理权。本案中，陈某仅负责公司所投资的两公司办公室和对外协调等工作，职权中并非包括代表公司与他人借款等相关内容。因此，陈某以单位名义向他人借款，对单位而言，属于无代理权人。不过，陈某在单位职责仅限于单位内部份工。陈某利用该单位员工的身份，并持有该单位的公章，以公司的名义借款，对第三人而言，陈某具有了“被授权的表象”，借款人有理由相信陈某的借款行为是其代表公司的行为，故孙、魏二人系善意第三人。而且按照合同法，签字或盖章都是合同生效的条件，作为借款合同，用单位财务专用章也并无不可。因此，陈某的行为组成表见代理。当陈某不能偿还钱款的时候，其公司应当承担由此而带来的偿还义务。
成立表见代理，并非影响陈某承担刑事责任，因为刑事责任成立在另一个相对独立的法律关系的基础上。单位与孙、魏的民事纠纷案件与陈某利用单位公章取得财物并占为已有的行为虽然有联系，但属于两个不同的法律事实和法律关系。第一，既然表见代理将该合同拟定为民事上的有效合同，则孙、魏二人将款项交给陈某时，应视为陈某代表单位同意了该款项，单位取得了该款项的所有权。陈某将本应归属被代理人的款项侵吞为个人所有，实际上是对单位财产所有权的侵害。第二，陈某的侵吞行为利用了职务上的便利。陈某是单位工作人员，利用自己掌管单位公章的职务之便，滥用表见代理（并非是为了单位利益）。第三，单位受到了财产损失。形式上，陈某直接从借款人手中获取款项，使借款人蒙受了财产损失，但借款人是依据借款合同交付的款项，随即取得了相应的对价，即依据合同借款人拥有了对公司相应债权，其财产权利并无受到实质性的损害。实践中，表见代理伴有犯法的情形触目皆是。具体到本案，单位与借款人形成的债权债务关系不影响陈某的刑事责任的承担。
王 敏：案例一中，陈某利用单位公章签定借款合同的行为不组成表见代理，而是有权代理，可是伪造的有权代理。表见代理属于无权代理，但因为被代理人与无权代理人之间的关系具有外观授权行为，致相对人误信其有代理权而与其为法律行为，法律使之发生与有权代理一样的法律效果。案例一中面对相对人，行为人陈某持有单位公章是有权代理，但实际上是冒充授权代理。
可是，即即是表见代理，也可能存在诈骗，即以表见代理做幌子的诈骗。因为任何一个法律上以为有效的行为，都有可能被伪造出来利用，即即是民事表见代理也不能免去犯法，二者不是对立关系，主如果看行为是不是符合犯法组成要件。
事实上，民法与刑法不存在对立关系。调整和处置财产关系，既是民法的重要内容，也是刑法所关注的方面。侵犯他人财产的行为，受到民法的调整，其中严峻者、特殊者类型化为犯法，便受刑法的调整；反之一样，并非因为被刑法禁止后，就再也不成为民事违法行为。一般而论，刑法调整的力度大于民法，严格于民法。财产犯法行为，必然是民事违法行为。侵犯财产行为，不能仅依照民法处置。所谓诈骗罪与民事讹诈的界限，实际上只能是诈骗罪与民事讹诈中不组成诈骗罪的部份的界限：民法上的讹诈，也可能符合刑法上的诈骗罪组成要件，进而成立诈骗罪。
马 飞：合同法第四十九条规定，行为人没有代理权、超越代理权或代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。按照这一规定，陈某未经单位领导同意，擅自利用单位公章签定借款合同的行为，应当组成表见代理。就借款行为而言，陈某显然没有代理权，实际上也不存在那个委托关系。但陈某作为单位派驻在外地的协调人员，同时又利用了单位的公章，相对人有理由相信他有代理权。固然，若是有证据证明出借人明白陈某系个人借款的，则不组成表见代理。在组成表见代理的前提下，个人以为并非影响对陈某刑事责任的追究。
王学涛：表见代理一般需要表见事由，包括：工作证、空白合同书、介绍信及交易适应等特征。表见代理与职务行为的区别关键在于代理人是不是是有权代理，前者实质上是一种无权代理，而后者有权代理：案例一中，借款人明知陈某系某公司的工作人员，陈某以此为前提，谎称公司因周转资金需要借款，利用暂时保管的公司公章，通过在借条上加盖公章，让借款人坚信不疑系公司借款，而不是个人借款，从而骗得款项。从借款人的角度而言，其有理由相信陈某身为公司工作人员具有代表公司行使借款的代理权，公司作为被代理人应当承担还款义务。
表见代理不能成为犯法阻却事由。我国刑法对有关犯法阻却事由的规定仅限于合法防卫、紧急避险、意外事件和不可抗力四种类型。有观点以为表见代理中表现出的是一种民事讹诈，应当做为阻却行为人犯法的事由，但这种行为的实质不同于合法防卫、紧急避险等对社会表现出的有利性。表见代理谈不上权利人的许诺或志愿，不能成为阻却犯法成立的事由。
本案中，陈某实施了以单位名义骗取他人钱款归自己利用的行为。对借款人而言，其基于在长期的业务往来中知悉陈某系某环境工程公司的办公室工作人员，有理由相信陈某编出的公司借钱的事由，这就在借款人与陈某单位之间产生了表见代理的民事法律关系。对陈某而言，其核心行为就是骗钱，无论是非法占有仍是非法占用，其与借款人或单位产生了一层刑事法律关系：而这就是两种法律事实．只不过表见代理民事法律关系的形成是因为陈某的犯法行为引发，从而
擅自以单位名义向他人借款不还如何定性
