国际私法
1、反致产生的原因:
(1)是因为各国对本国冲突规范指引的外国法律的范围理解不同,一些国家认为被指定的外国法包含该外国的冲突法。
(2)对于同一涉外民事关系各国规定了不同的连接点 (3)在具体案件中有相互指定的致送关系发生。 反致的条件:
(1)各国冲突规范对同一范围(法律关系)规定了不同的系属和连接点 (2)审理案件的法院主张冲突规范的“全部指定”——实体法和冲突法 (3)法院地法律接受反致制度
我国的规定:根据我国的法律指引的外国法,仅指他国实体法,因此不存在反致制度。 2、法律规避:又称法律欺诈,是指涉外民事关系当事人为了利用某一冲突规范,故意制造出一种连接点以避开本应适用的准据法,并使得对自己有利的法律得以适用的一种逃法或脱法的行为。
法律规避的构成要件:
(1)从主观上讲,当事人规避某种法律必须是出于故意,即有目的、有意识地规避该法律。 (2)从规避的对象上讲,当事人规避的法律是本应适用的强行法或者禁止性规定。
(3)从行为方式上讲,当事人规避法律是通过有意改变连接点或者制造某种连接点来实现的如改变国籍、住所或者物质所在地等。
(4)从客观结果上讲,当事人已经因该规避行为达到了对自己适用有利的法律的目的。 我国关于法律规避的规定:当事人规避我国强制性或者禁止性法律规范的行为,不发生适用外国法律的效力。
3、外国法的查明:也称外国法的证明或者外国法内容的确定,是指一国法院在审理涉外民商事案件时,如果依本国的冲突规范应适用某一外国实体法,如何查明该外国法关于特定问题的规定的过程。
外国法内容的查明方法
(一)外国法查明的方法:
(1)当事人举证证明——普通法系
(2)法官依职权查明,无需当事人举证——欧洲大陆 (3)法官依职权查明,当事人有协助义务——少数国家 (二)无法查明时的解决办法: (1)直接适用内国法
(2)类推适用内国法
(3)驳回当事人的诉讼请求或者抗辩
(4)适用同本应适用的外国法相近似或者类似的法律 (5)适用一般法理 (三)外国法的错误适用
(1)适用内国冲突规范的错误——一般允许上诉
(2)适用外国法本身的错误——有的国家可以上诉,有的不可以 我国关于外国法的查明: (1)由当事人提供
(2)由我国驻外使领馆提供 (3)由该国驻华使领馆提供 (4)由中外法律专家提供
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(5)由与中国订立司法协助协定的缔约方的中央机关提供
(6)不能查明外国法律或者该国法律没有规定的,适用中华人民共和国法律。 4、胡伯三原则,荷兰的法则区别说又称国际礼让学说
(1)一国的法律只在该国领域内有效,并拘束其全体臣民,在其他地方则无效 (2)所有在其领域内的人,不论是常驻的还是临时的,都应视为该主权者的臣民 (3)但是,根据国际礼让,每一国家的法律如在其本国业已生效,即可到处保持效力,只要这样不至于损害另一国家的主权者及其臣民的权力或权利。 影响及评价:
(1)代表了新兴资产阶级的利益,有进步意义
(2)自身有不可克服的矛盾,一方面保护自己的主权,另一方面又主张根据国际商业的要求,借国际礼让这一原则,使本国能有效行使的权利,在别的国家得到承认。 5、最密切联系说
主要观点:一国适用某一外国法是因为该外国法与有关涉外案件或者涉外民商事法律关系有最密切联系。在法律适用时,哪一个法域与案件的事实和有关当事人有最密切的联系,就适用该法域的法律。
(1)经济基础:国际经济和民事交往迅速发展,在新的世界经济大环境下,国际分工和合作不断发展,国际经济贸易规模扩大,速度加快,范围更广。整个国际社会的交往越来越不受地域的限制,涉外民商事法律关系的主体日趋多元。 (2)理论基础:萨维尼的法律关系本座说
(3)思想基础:实用主义哲学思潮风靡全美。最密切联系说以实用主义为哲学背景,以追求具体正义为根本价值取向,是自由裁量主义在国际私法领域的体现。
6、外国法人认许程序:
(1)特别认许程序:即内国对外国法人通过特别登记或者批准程序加以许认。
(2)概括认许程序:又称相互认许程序,即内国对属于某一特定外国国家的法人概括的加以认可。既可以通过国内立法,也可以通过国际立法进行。
(3)一般认许程序:即凡依外国法已经有效成立的外国人,不闻其属于何国,只需要根据国内法的规定,办理必要的登记或者注册手续,即可取得内国活动的权利。
(4)分别认许程序:即对外国法人分门别类,或采取特别认许,或采取相互认许,或采取一般认许。
(5)我国的认许:
外商临时来华进行经贸活动——一般认许
在中国直接投资举办的三资企业——为中国法人,不存在认许问题 连续生产经营,设立分支机构——特别认许
7、我国处理侵权行为之债法律适用的三个相互制约原则:
(1)侵权责任,首先适用侵权行为地法律。侵权行为实施地和侵权行为结果发生地法律两者不一致时,人民法院可以选择适用。
(2)如果当事人双方有共同经常居所地的,适用共同经常居所地法律。
(3)侵权行为发生后,当事人协议选择适用法律的,按照其协议,即引入意思自治。 8、国际民事诉讼法的主要内容:
(1)规定国际民事诉讼程序中外国当事人,包括外国自然人、外国法人、外国国家和国际组织的民事诉讼地位的法律规范。
(2)规定国际民商事案件中法院管辖权的法律规范
(3)规定国际民事诉讼程序有关诉讼和非诉讼文书的域外送达,有关域外取证,有关国际民事诉讼期间,以及有关法院判决在相关国家的相互承认与执行的法律规范。
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9、外国人的民事诉讼能力
(1)自然人的民事权利能力,适用经常居所地法律。 (2)自然人的民事行为能力,适用经常居所地法律。
(3)自然人从事民事活动,依照经常居所地法律为无民事行为能力,依照行为地法律为有民事行为能力的,适用行为地法律,但涉及婚姻家庭、继承除外。 10、各国承认与执行外国判决的条件: (1)原判决法院必须具有合格的管辖权 (2)外国法院判决已经生效或者具有执行力 (3)外国法院进行的诉讼程序必须是公正的 (4)外国法院判决必须合法取得
(5)外国法院判决不与其他有关的法院判决相抵触 (6)承认与执行外国判决不违背国内公共秩序 (7)存在互惠关系
(8)外国法院适用了适当的准据法
11、冲突规范:是指由国内法或者国际条约规定的,指明某一涉外民商事法律关系适用和种法律规定的规范,因此它又称法律适用规范,或者法律选择规范。 特点:
(1)冲突规范不同于一般的实体规范,它是法律适用规范。 (2)冲突规范不同于一般的诉讼法规范,它是法律选择规范。
(3)冲突规范是一种间接规范,它只是起“援用”某一实体法的作用,不能直接构成当事人作为或者不作为的准则,因而缺乏一般法律规范所具有的明确性和预见性,当事人也很难据之预见到法律关系的后果。
(4)冲突规范是结构独特的法的技术性规范。 类型:
(1)单边冲突规范:是指直接规定适用内国法或者外国法的冲突规范。
(2)双边冲突规范:并不直接规定适用内国法或者外国法,只规定一个可以推定的标准,根据这个标准再结合涉外民商事法律关系的具体情况去推定适用某一国法的冲突规范。 (3)重叠性冲突规范:有两个或两个以上的系属,且须同时适用。
(4)选择性冲突规范:有两个或两个以上的系属,但是只选择其一适用。 12、先决问题:是指一国法院在处理国际私法的某一项争议问题时,如果必须以解决另一个问题为先决条件,便可把该争议问题成为诉讼的本问题或者主要问题,而把需要首先解决的另一个问题成为“先决问题”或者“附带问题”。 先决问题的构成:
(1)主要问题的准据法,依法院地国的冲突规范援引的是外国法。
(2)先决问题对主要问题来说,本身含有涉外因素,具有相对独立性,可作为独立争议向法院提出,并且有它自己相应的冲突规范可以援用。
(3)在确定先决问题的准据法时,法院地国的冲突规范和解决主要问题的准据法所属国适用于先决问题的冲突规范不同,所援引的准据法不同,判决的结果也将不同。
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