论法院查封、扣押、冻结措施与抵押权的冲突问题与对策
摘 要 法院查封、扣押、冻结措施与抵押权在实践中经常会出现两者之间的冲突，影响了抵押权人的优先受偿权。因此，本文论述了在实践中的冲突问题，并给出了对策。 关键词 法院查封 扣押 冻结 抵押权
作者简介：赵亮，武汉理工大学华夏学院；鲍纯，湖北今天律师事务所。
法院查封、扣押、冻结是人民法院对被执行人的财产采取限制处分的种种强制措施。抵押权是债权人对债务人或者第三人，在不转移财产占有的前提下，在发生当事人约定的实现抵押权的情况下，或者债务人不履行到期债务的情况下，依法享有对该财产的优先受偿的权利。
一、法院查封、扣押、冻结措施和抵押权概述 （一）法院查封、扣押、冻结措施概述
法院查封、扣押、冻结是人民法院对被执行人的财产采取限制处分的种种强制措施。内容包括：第一，要符合法定程序。比如必须下达裁定，并送达被执行人和申请执行人。比如必须有公示程序。第二，被执行人转让被法院查封、扣押、冻结的财产无效。第三，在查封、扣押、冻结被执行人财产后，在一定期限内，如果被执行人没有履行债务，申请查封人可以请求法院将其采取强制措施的财产进行处置，用拍卖、变卖的资金清偿债务。 （二）抵押权概述
抵押权是债权人对债务人或者第三人，在不转移财产占有的前提下，在发生当事人约定的实现抵押权的情况下，或者债务人不履行到期债务的情况下，依法享有对该财产的优先受偿的权利。抵押权的内容包括：第一，在债务人或第三人的特定财产上设定。第二，不转移标的物占有。抵押权的公示主要是登记，抵押权的成立与存续，只需登记即可，不必转移标的物的占有。第三，优先受偿权。优先受偿权是当债务人不履行到期债务时，或者发生当事人约定的实现抵押权的情况下，抵押权人有权请求人民法院拍卖、变卖抵押财产，抵押权人能将价金优先于其他普通债权人得到清偿。 二、法院查封、扣押、冻结措施与抵押权的冲突问题 （一）首轮查封人滥用优先处分地位对抗抵押权人的问题
实践中在抵押物的价值有限，不能满足抵押权人的优先受偿权时，首轮查封人预计拍卖后自己难以优先受偿，就不启动拍卖程序，抵押权人的优先受偿权难以实现。一方面抵押权人想快速启动拍卖程序，另一方面首轮查封人担心自己得不到清偿，这时首轮查封人往往会向抵押权人提出各种条件，比如参加财产分配等，否则就不启动后续程序或拖延后续程序相威胁，迫使抵押权人放弃部分抵押权。为了避免时间成本的直接或者间接的巨大损失，
抵押权人很可能不惜牺牲小部分甚至大部分抵押权利益来换取首轮查封人的妥协，从而使抵押权人用实体权利的损失换取程序上的便利，使得抵押权人的优先受偿权难以实现。 （二） 抵押权人和法院信息不对称问题
发生当事人约定的实现抵押权的情形，或者债务人不履行到期债务的时候，一种方案是抵押权人与抵押人协议，以拍卖、变卖价款，或者以双方将抵押财产折价，优先受偿。二种方案是抵押权人可以请求人民法院拍卖、变卖抵押财产。前提是抵押权人与抵押人没有或不能就抵押权实现方式达成协议的。如果抵押物被其他债权人申请法院查封后，抵押权人只能通过第二种方案即法院处置途径才能实现抵押权。实践中有可能首轮查封法院已经将被查封财产处置完结，而轮候查封法院且享有优先受偿权的抵押权人一无所知的情况，导致抵押权人的合法权益将难以得到保护。
三、法院查封、扣押、冻结措施与抵押权的冲突问题的理论分析 （一） 公权力和私权利的冲突 （二）公平和效率的冲突
公平与效率存在冲突。一方面诉讼活动要求效率，迟来的正义等于非正义。高效率通过法院、查封人和抵押权人积极互相配合来实现。但是由于当事人在诉讼立场方面的差异性，有人很急，有人不急。申请查封人觉得无利可图，他不急；抵押权人要实现自己的优先受偿权，所以很急。另一方面，诉讼活动又要求公平，法律既要保护申请查封人的优先处分地位，又要保护抵押权人的优先受偿权，这才是公平。因此为公平就会损害效率，为了效率就会损害公平。就法院查封、扣押、冻结措施与抵押权的冲突问题而言，从公平的角度出发，在程序上，首轮查封人如果没有抵押权，即使其完全不配合，由于审限的原因，申请查封人也不可能无限期的拖下去，抵押权人会通过一系列漫长的程序，也是可以实现其抵押权的。但是从效率的角度出发，这个时间成本将会使抵押权人承受直接或者间接的巨大损失。因此抵押权人往往不惜牺牲小部分甚至大部分抵押权利益来换取申请查封人的妥协，用实体权利的损失换取程序上的便利。 （三）优先处分地位和优先受偿权的冲突 法院先查封、扣押、冻结措施相对于没有该措施的而言，实际上首轮查封人存在优先处分地位。抵押权相对于没有该权的当事人而言，实际上就是优先受偿权。法律既要保护申请查封人的优先处分地位，又要保护抵押权人的优先受偿权，这才是公平。但是出现冲突时怎么办？优先保护哪一方？标的物被查封、扣押、冻结，并不改变标的物上任何权利的属性，查封措施将来执行实现的依然是债权请求权，根据民法“物权优先于债权”原理，在债务人的财产上设有担保物权的，担保物权人，相对于其他没有担保物权的债权而言，有优先受偿的权利。债权请求权根本不能影响担保物权请求权的实现。 四、法院查封、扣押、冻结措施与抵押权的冲突问题的对策
（一）立法者要引入“无益拍卖”的概念和明确“优先保护优先受偿权”
一方面引入“无益拍卖”的概念。首轮查封人如果没有抵押权，在抵押物的实际价值小于或者等于抵押担保的债权时，首轮查封人对查封物的强制拍卖应该认定为“无益拍卖”，即拍卖行为对于首轮查封人没有任何经济上的收益。无益拍卖的后果是无益拍卖的查封人的处分地位自动转移给抵押权人。一旦法院发现“无益拍卖”则首轮查封人自动丧失优先处分地位，优先处分地位转移给抵押权人，这样首轮查封人就不能拿优先处分地位来对抗抵押权人。另一方面明确“优先保护优先受偿权”。抵押权是担保物权，担保物权是物权，具有支配性、排他性、优先性。查封仍然是保障债权实现的方式，是为了将来实现债权请求权。根据民法基本原理，物权优先于债权，当同一标的物上才同时存在物权和债权时，物权当然应当被优先保护和实现，因此立法要明确优先保护抵押权人的优先受偿权。 （二）法院要查封前后及时通知抵押权人和确立“优先受偿人优先处分”原则
一方面法院要查封前后及时通知抵押权人。最高人民法院应该在司法解释中明确，法院对被执行人的财产采取查封措施之前或之后，发现该财产设立抵押权时，应当及时通知抵押权人。另一方面确立“优先受偿人优先处分”原则”。最高人民法院应该在司法解释中明确，在抵押权人和首轮查封人均进入审判阶段的情况下，确立“优先受偿人优先处分原则”，优先保护抵押权人的合法权益。明确规定无论是否有优先查封人，抵押权人都可以优先启动拍卖程序处置已查封的资产。
（三）抵押权人要及时采取查封等保全措施和及时采取补救措施
一方面抵押权人要及时采取查封等保全措施。实践中，抵押权人经常错误认为既然资产已为债权设定了抵押，就应该享有优先受偿权，再重复申请对抵押物查封没有意义。但是在法律没有明确抵押权人可以启动拍卖程序处置已查封的资产的前提下，首轮查封人会取得优先处分地位，因此果断先行查封对抵押权顺利实现很重要，毕竟保证优先受偿权的前提是保证优先处置地位。另一方面抵押权人要及时采取补救措施。如果抵押权人没有先行申请查封，却发现抵押物被其他债权人申请法院先行查封时，抵押权人要及时采取补救措施。首先要向查封法院主张抵押权并申请参与分配程序。其次如果发现查封法院怠于处置抵押物，抵押权人要依法向法院主张权利。然后如果首轮查封人与抵押人恶意串通对抗抵押权人实现抵押权的，要及时提出异议。最后抵押权人要加强与查封法院和首轮查封人的沟通，督促法院尽快处置抵押物来优先偿还所担保的债权。 （四）执行抵押财产的法院和先查封的法院要协调沟通
执行抵押财产的法院和先查封的法院存在矛盾，可以多沟通，协商解决。首先，如果抵押债权高，抵押财产的价值低，先查封的法院就应该把抵押财产的处分地位让给执行抵押财产的法院。如果抵押债权低，抵押财产高，先查封的法院和执行抵押财产的法院的共同上级法院应该指定哪个管辖。其次，先查封的法院对案件没有审判终结，或者审判终结以后债权人不申请执行，执行抵押财产的法院可以报请其与先查封法院的共同上级法院决定，由执行抵押财产的法院处置财产并主持分配。对于先查封申请人在诉讼中的债权，执行抵押财产的法院应当按照其诉讼请求，将可能分配的款项予以保留，看最后的执行结果作处
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