第二十章 侵权责任的承担
本章重点与难点：
1.各种侵权责任承担方式及其适用。
2.侵权损害赔偿责任的概念、赔偿原则、赔偿范围，赔偿范围是难点。 3.侵权责任与违约责任等竞合，难点侵权责任与违约责任的竞合处理
第一节 侵权责任的方式及其适用
根据民法通则134条、侵权责任法第15条及有关法律规定，侵权责任的形式主要有： 一、停止侵害及其适用
当加害人正在对受害人实施侵害时，受害人得依法请求停止侵害。停止侵害适用于各种正在进行的侵权行为，对于已经终止和尚未实施的侵权行为，不适用停止侵害的责任方式。停止侵害的请求由权利受到侵害的当事人或其监护人、利害关系人提出。这种请求首先可以直接向加害人提出，以图迅速及时制止侵害行为，防止损害后果之扩大。也可直接向法院提出，要求加害人停止侵害。在诉讼中，人民法院得依当事人的申请或依职权先行作出停止侵害的裁定。
停止侵害可以单独适用，也可以与其他承担侵权责任的方式合并适用。如果侵害尚未造成任何实际损失，可单独适用停止侵害；如果侵害造成财产损失或精神损害，停止侵害可以与赔偿损失合并适用；如果侵害损害了他人之名誉等，可以将停止损害与消除影响、恢复名誉、赔礼道歉等合并适用。
二、排除妨碍及其适用
加害人实施某种侵害行为而妨害他人正常行使权利或妨害他人合法利益的，受害人有权请求排除妨碍。主要适用于对物权的侵害。在实践中，设置障碍影响他人通行、妨碍他人通风采光、截流河水影响他人的用水等情况均属妨碍行为。
妨碍行为本身应当是一种民事违法行为。合法的妨碍行为，如为了公共利益铺设管道在短时间影响部分人的通行，不构成“妨碍”，自不得请求排除妨碍。
排除妨碍所针对的应当是已经实际存在的妨碍。对于并不存在或并不即将必然出现的妨碍，不适用排除妨碍的侵权责任方式。
排除妨碍与消除危险的区别在于，消除危险主要是针对有可能造成他人的人身或财产损害的危害，排除妨碍则是针对侵权人正在妨碍权利人行使权利。
同停止侵害一样，排除妨碍可以单独适用，也可以与其他承担侵权责任的方式合并适用。人民法院得依当事人申请或依职权先行作出排除妨碍的裁定。
三、消除危险及其适用
加害人实施某种行为，给他人之人身或财产安全构成威胁时，受到威胁的人有权要求消除危险。在实践中，违章建筑、危房、不符合安全标准的堤坝等往往构成对他人人身和财产的威胁。从事高度危险作业，没有按有关规定采取必要的安全防护措施，也构成对他人人身、财产安全的严重威胁。
加害人实施的给他人人身、财产造成威胁的行为，具有违法性，或不符合安全标准，或没有采取必要安全防护措施，或本身无权实施这一行为。
危险不同于已经造成的损害，它只是一种直接的威胁，极有可能给他人造成损害。这种威胁可以是已经存在的，
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也可以是目前尚未出现但即将必然出现的威胁。因此，在当事人请求消除危险阶段，一般尚未造成实际损害，故消除危险的侵权责任方式在实践中多能单独适用。同停止侵害，排除妨碍一样，人民法院得依当事人申请或依职权先行作出消除危险的裁定。
四、返还财产及其适用
返还财产主要适用于侵占他人财产的侵权行为。加害人非法侵占他人财产时，财产的权利人有权请求返还财产。在这里，财产既可以是动产，也可以是不动产；既可以是种类物，也可以是特定物。财产的权利人既包括财产的所有人，也包括某些虽不是财产所有人但却在财产上享有某种物权性质权利的人，如经营国有财产的全民所有制企业、承包集体财产的个人 、使用国家所有的森林、山岭、草原、荒地、滩涂、水面等自然资源的全民所有制或集体所有制单位等。如果将权利人仅限于所有人，则不利于保护上述他物权人的合法权益。
返还财产，适用于侵占他人财产的侵权责任，而不适用于合法占有。
返还财产主要是针对直接非法占有他人之物的侵权行为的，但对于物已转移于第三人手中，是否也适用返还财产呢？凡不具备以下两个条件或不具备二者之一的，第三人应适用返还财产：（１）第三人须为善意取得；（２）第三人须为有偿取得。
返还财产时，孳息一并返还。理由是返还是所有权或物权原则的要求，不法占有无论善意与恶意，如果不能取得占有物之所有权，当然也不能取得该物之孳息的所有权。
如果侵占他人财产给权利人造成损失的（包括对所侵占财产的部分损坏、其价值之减少以及因此而造成的其他损失），除适用返还财产外，还可合并适用赔偿
五、恢复原状及其适用
加害人因自己的加害行为，致使他人之财产受到损害，受害人得请求恢复原状。
从某种意义而言，侵权行为法以及承担侵权责任的各种方式的基本目的都是为了“恢复原状”——通过适当的方式尽最大可能使受害人的财产或人身状况回复到受侵害前的状态。但是，这里的恢复原状应取其狭义，即使受到损害的财产（而且只能是有体物）通过修理等手段，回复到受损害前的状态。因此，恢复原状仅适用于财产受到损害的侵权行为。
恢复原状作为承担侵权责任之方式，其适用需要符合以下条件：（１）恢复原状之可能性。某些财物之损坏有可能修复，而另一些财物之损坏则无法修复，对于无法修复之财物的损坏，不适用恢复原状。（２）恢复原状之必要性。这取决于两方面的因素，一是受害人认为有必要修复以恢复原状；二是修复具有经济上的合理性。如果受害人认为修复已无必要或者修复所花代价大于购买同样商品（某些特定物具有不可替代性，如古画；这些物品不在此限）的价值，则不适用恢复原状。
加害人可亲自动手恢复原状，也可雇请相关能工巧匠、专业人员恢复原状。在某些情形，加害人可将受损坏之物完全恢复到损坏前的状态；而在另一些情况下，“恢复原状”只是基本恢复，尚不能完全达到受损害前的状态。因此，恢复原状可以与赔偿损失合并适用，以满足受害人的要求。
六、赔偿损失及其适用
赔偿损失，是指加害人的行为造成他人财产损失或人身伤亡或精神损害，而以其财产来赔偿受害人所受损害的一种承担侵权责任的方式。适用于侵害他人合法权益造成损失的场合。包括财产损害和精神损害。具体来说：（１）侵占他人财产不能返还的，应折价赔偿损失；虽适用返还财产，仍给受害人造成损失的，可合并适用赔偿损失。（２）损坏他人财产，不能恢复原状的，应赔偿损失；虽恢复或基本恢复原状但仍给受害人造成损失的，应合并适用赔偿损失。（３）对他人身体造成伤害的，对医疗费、误工减少的收入等应适用赔偿损失。（４）致他人残疾的，对受害
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人未来的生活补助费或丧失的赚取收入的能力，应适用赔偿损失。（５）致人死亡的，对丧葬费、死者生前扶养的人必要的生活费应适用赔偿损失。（６）对他人造成精神损害的，应适用赔偿损失。（７）侵害他人知识产权的，应当适用赔偿损失。
七、消除影响、恢复名誉及其适用
适用于侵害名誉权、姓名权、隐私权、肖像权等人身权在一定范围内造成不良影响，有损于受害人名誉的场合。可以采取书面形式，也可以采取口头形式。
消除影响、恢复名誉可以与赔礼道歉合并适用，如果侵害人格权的行为给受害人造成财产损失或者精神损害的，
八、赔礼道歉及其适用
适用于侵害公民姓名、肖像、名誉、隐私等方面的人格权及法人名誉、名称权的侵权行为。可以采取书面形式，也可以采取口头形式。
第二节 侵权损害赔偿
一、侵权损害赔偿概念与特征
侵权损害赔偿是加害人因侵权行为造成他人财产或人身损害，依法应承担的以给付金钱或实物补偿受害人损害的民事责任。其特征：
第一．侵权损害赔偿的事实原因是加害人实施侵权行为造成受害人财产或人身损害。 第二，赔偿的范围包括财产损害和精神损害。
第三，赔偿的目主要是补偿受害人的损失，兼具制裁加害人。 二、侵权损害赔偿原则 （一）全部赔偿原则
对受害人所遭受的损失予以全部赔偿。
这一原则主要由损害赔偿补偿受害人损失的目的所决定。是侵权损害赔偿的基本原则。 全部赔偿的范围包括：财产损失中的直接损失和间接损失；精神损害。 （二）限定赔偿原则
在特殊侵权行为中，如果全部赔偿，可能因赔偿数额巨大而使加害人不堪重负，从而影响加害人为了公共利益而进行的经济活动，从而实行限定赔偿原则。如环境污染致人损害、高度危险作业致人损害等。
（三）惩罚性赔偿原则
惩罚性赔偿又叫做惩戒性赔偿，它指的是除补偿性赔偿或实际损失之外的赔偿金额。
最高院2003年关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释规定了买受人在5种情形之下可以向出卖人主张要求其承担不超过已付购房款一倍的“赔偿责任”。（1）商品房买卖合同订立后，出卖人未告知买受人又将该房屋抵押给第三人，导致商品房买卖合同目的不能实现的。（2）商品房买卖合同订立后，出卖人又将该房屋出卖给第三人，导致商品房买卖合同目的不能实现的。（3）出卖人订立商品房买卖合同时，故意隐瞒没有取得商品房预售许可证明的事实或者提供虚假商品房预售许可证明，而导致房屋买卖合同无效或撤销、被解除的。（4）出卖人订立商品房买卖合同时，故意隐瞒所售房屋已经抵押的事实，而导致合同无效或者被撤销、解除的。（5）出卖人订立商品房买卖合同时，故意隐瞒所售房屋已经出卖给第三人或者为拆迁补偿安置房屋的事实，导致合同无效或
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者被撤销、解除的。
《侵权责任法》第47条条规定：明知产品存在缺陷仍然生产、销售，造成他人死亡或者健康严重损害的，被侵权人有权请求相应的惩罚性赔偿。
（四）考虑当事人经济状况的原则
在确定加害人的赔偿责任时，考虑加害人的赔偿能力。民诉法第222条和223条规定体现了这一原则，人民法院在采取强制措施时，应当保留被执行人及其所抚养家属的必要生活费用和必需品。
最高院在关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解答中也充分考虑了这一原则，如第29条，死亡赔偿金按照受诉法院所在地上一年城镇居民人均可支配收入或农村居民人均纯收入标准按20年计算。
（五）衡平原则
加害人对侵权事实的发生无过错或双方当事人对侵权事实的发生均无过错事，应当由双方当事人公平、合理的分担损失。
三、损害事实及赔偿 （一）财产损害及赔偿 1．对财产权利受损害的赔偿 （1）直接损失：全部赔偿。
（2）间接损失：将来、必得的损失。在全部赔偿原则下，尽量弥补其损失。其计算相对比较复杂。 2．对人身权权利受侵害带来财产损失的赔偿 （1）伤害时的财产损害赔偿
案例：某甲生活在农村，是独子，与某乙因为口角而互殴，某甲将某乙打成重伤并致残，丧失了劳动能力。某乙有10岁的女儿和65岁的老母需要其抚养和赡养。问：
某乙可以向某甲要求赔偿那些损失？
根据民法通则、侵权责任法第16条及有关司法解释，主要司法解释有《最高院在关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解答》，赔偿内容包括：
医疗费：挂号费、医药费、治疗费、检查费、住院费、护理费等。医疗费根据医疗机构出具的医药费、住院费等收款凭证，结合病历和诊断证明等相关证据确定。赔偿义务人对治疗的必要性和合理性有异议的，应当承担相应的举证责任。 医疗费的赔偿数额，按照一审法庭辩论终结前实际发生的数额确定。器官功能恢复训练所必要的康复费、适当的整容费以及其他后续治疗费，赔偿权利人可以待实际发生后另行起诉。但根据医疗证明或者鉴定结论确定必然发生的费用，可以与已经发生的医疗费一并予以赔偿。
护理费：根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。护理人员原则上为一人，但医疗机构或者鉴定机构有明确意见的，可以参照确定护理人员人数。护理期限应计算至受害人恢复生活自理能力时止。受害人因残疾不能恢复生活自理能力的，可以根据其年龄、健康状况等因素确定合理的护理期限，但最长不超过二十年。受害人定残后的护理，应当根据其护理依赖程度并结合配制残疾辅助器具的情况确定护理级别。
与医疗有关的交通费：交通费根据受害人及其必要的陪护人员因就医或者转院治疗实际发生的费用计算。交通费应当以正式票据为凭；有关凭据应当与就医地点、时间、人数、次数相符合。
伙食补助费：住院伙食补助费可以参照当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准予以确定。 受害人确有必要到外地治疗，因客观原因不能住院，受害人本人及其陪护人员实际发生的住宿费和伙食费，其合理部分应予 ①
《侵权责任法》第16条：侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。造成残疾的，还应当赔偿残疾生活辅助具费和残疾赔偿金。造成死亡的，还应当赔偿丧葬费和死亡赔偿金。
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①
赔偿。
误工费：误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。
住宿费。
必要的营养费：营养费根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定。
如果致残的，尚包括：残具费；残疾人生活其间的生活费；被抚养人的生活费；因康复护理、继续治疗实际发生的必要的康复费、护理费、后续治疗费等。
被扶养人生活费：根据扶养人丧失劳动能力程度，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均消费性支出和农村居民人均年生活消费支出标准计算。被扶养人为未成年人的，计算至十八周岁；被扶养人无劳动能力又无其他生活来源的，计算二十年。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年；七十五周岁以上的，按五年计算。
被扶养人是指受害人依法应当承担扶养义务的未成年人或者丧失劳动能力又无其他生活来源的成年近亲属。被扶养人还有其他扶养人的，赔偿义务人只赔偿受害人依法应当负担的部分。被扶养人有数人的，年赔偿总额累计不超过上一年度城镇居民人均消费性支出额或者农村居民人均年生活消费支出额。
残疾辅助器具费：按照普通适用器具的合理费用标准计算。伤情有特殊需要的，可以参照辅助器具配制机构的意见确定相应的合理费用标准。辅助器具的更换周期和赔偿期限参照配制机构的意见确定。
（2）致人死亡的财产损害赔偿
案例：某甲生活在农村，是独子，与某乙因为口角而互殴，某甲将某乙打伤，乙的家属将其送往医院经抢救无效死亡。某乙有10岁的女儿和65岁的老母需要其抚养和赡养。
问：某乙可以向某甲要求赔偿那些损失？
死者治疗期间的医疗费；死者治疗期间的误工费；丧葬费；死者生前抚养人的生活费；死者亲属办理丧葬事宜支出的交通费、住宿费和误工损失等。
丧葬费：丧葬费按照受诉法院所在地上一年度职工月平均工资标准，以六个月总额计算。
对上述损害，其他特别法有特别规定的，依照特别法。如劳动部《企业职工工伤保险试行办法》（伤残1-4级的，一次性伤残补助费为本人18到24个月的工资；住院期间伙食补助按当地出差伙食补助标准三分之二发放。）《国内航空运输旅客身体损害赔偿暂行规定》（造成死亡的，最高赔偿金额人民币7万元）。
（二）精神损害及赔偿
造成伤残或死亡的都有精神损害赔偿。即残疾赔偿金和死亡赔偿金。
残疾赔偿金：根据受害人丧失劳动能力程度或者伤残等级，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准，自定残之日起按二十年计算。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年；七十五周岁以上的，按五年计算。受害人因伤致残但实际收入没有减少，或者伤残等级较轻但造成职业妨害严重影响其劳动就业的，可以对残疾赔偿金作相应调整。
死亡赔偿金：按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准，按二十年计算。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年；七十五周岁以上的，按五年计算。
（三）过失相抵和损益相抵规则 1．过失相抵规则
案例:周某与吴某各牵一牛于一桥头相遇。周某见状即对吴某叫道：“让我先过，我的牛性子暴，牵你的牛躲一躲”。吴某说：“我不怕。”说着就牵牛过桥，周某也牵牛上桥。结果二牛在桥上打架，吴某的牛跌入桥下摔死。吴某牛的损失应由谁承担？
受害人对损害的发生或扩大也有过失，可以适当减少或免除家还认得赔偿责任。
适用条件：受害人主观上有过错；受害人过错事损害发生或扩大的原因之一；受害人有过失相抵能力。 2．损益相抵规则
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王利明《民法》人民大学出版社第二十章 侵权责任的承担
