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关于商标共存的特征、类型、依据
商标共存是指在商业活动中，不同的主体基于商业目的，在相同或类似商品或服务上使用或基于商业使用目的被核准注册的，相同或近似商标在相同法域内同时合法存在。
商标共存的特征
(1)共存的商标属于不同的主体
也即共存的商标，却存在不同的权利人。这里的权利人是指对商标具有控制力的所用者或使用者，不论是否注册。对于注册商标而言，权利人可以是商标权利人、被许可使用人、共有人等;对于未注册商标，是指其实际所有人和使用人。商标权利也就是这一意义上权利，包括明确类型化的商标专用权或被许可使用权，也包括在民法意义上的合法利益。 (2)共存的商标相同或近似
如果泛泛而言，判断的标准类似于数学上的逻辑标准，即相互对比共存之间的商标来确认相互的相同或近似程度;如果在现实或实务中，这时是以相关公众作为判断主体，并在隔离的状态下予以考察。其依据是认识理论。根据认识的基本规律，当人们在认识一个事物时，总习惯于将这个事物与原来认识的事物相比较以便于记忆，尤其是这一事物与某个或某些已有事物相同或相似时，人们总是以已有的事物为标准辨析新事物与已有事物的相同点和不同点。所以在现实中，比较商标或标识的相同或近似，人们必然基于在先的印象，即已所知悉商标或标识已有的印象为准，来判断新商标或标识与这一印象的相似度。这就类似于物理学上的逻辑标准，即判断必然有一个特定的商标为参照商标，其他与之相比。
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参照商标的选取则以一定的考察时间基点和在该时间基点时的效力范围为标准的。需要说明的是，注册商标是推定自注册登记之日起在设定其权利的商标法的法域内已经为人们所知悉，除非存在在先使用或注册商标;而未注册商标则是基于现实的使用所获得在其使用范围的知名度，所以推定在其已有的使用范围内为人们所知悉。 (3)以在相同或类似商品上的使用为判断基础
越过这个界限，要么因为不存在混淆之虞和其他不正当性而必然合法;要么源于对驰名商标的保护措施相对完备而无须重复研究。因此，在本文的这一基础上的研究更具有现实意义。当然对商品的类似判断又是一个主观问题的客观化，这又是一个问题，这需要另行研究。 (4)商标使用的法域具有重合性
如果没有重合，不是本文讨论的问题。这里的法域是指为商标提供保护或规制的法律应有的效力范围。因基于受保护的不同法律或国际条约法域不同而有所不同。如基于中国大陆商标法而注册的商标，推定其使用地域为整个中国大陆;而一个依据巴黎条约而注册的商标，则是该条约所规定的范围1。同样，未注册商标的效力应当限定于其在某一个参考时间基点之前的实际使用地域。下面以两个案例做简要说明。
近来影响巨大的“鳄鱼”案以法院判令准予新加坡“鳄鱼”注册宣布两者在中国共存关系成立。这里的法律基础就是：原本分属于不同法域(在巴黎条约签订前)的“两条鳄鱼”，在进入中国前均已在本法域驰名;后因中、法、新均加入巴黎条约而三国同属于这一条约下的同一法域，这就使得本无想碍的商标成为相抵触商标。尤其在同时进入中国市场时，混淆之虞在所难免。但是禁止任何一方在我国的注册或使用均不符合法律正义。共存成为必然选
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择2。“张小泉”商标共存表明未注册商标的效力范围的有限性。 (5)商标共存是合法的共存关系
研究商标合法的共存关系具有两个方面的原因：为了给行为人或司法机关提供行为模式和认定依据;如果不合法，则是商标侵权制度研究的范畴，并且这方面的研究相对成熟，不必累述。这里还有几个问题需要说明。
其一，共存始于无恶意或无不正当目的。这是指共存商标权利人之间是基于善意，或因一定事由消除恶意或不正当目的。这里可能是相抵触使用注册、使用均没有恶意或不正当目的;或虽相抵触商标权利人之间存在恶意或不正当目的，但基于法定或约定而消除这样的主观因素;或相抵触商标虽对先权利人存在恶意或不正当目的，但基于在法定情形下这一主观因素消除。
其二，判断商标共存的起点也是一个具体的问题。如果无混淆之虞，自在后的商标注册之日或初始使用之日起共存关系建立。如果是因为明示同意或约定，起点因是否明确表明或约定有所不同：明确了共存起始时间的，以此为共存关系建立的起点;没有的，推定为在后的商标注册之日或初始使用之日起共存关系建立。基于默许或除斥期间经过后推定自在后的商标注册之日或初始使用之日起为共存。
其三，相抵触商标均没有其他有违法律强制性规定时方有共存的空间。如某些有害于道德风尚的商标如“王八蛋”与“小王八”，这样的标识各自都不能作为商标使用，更不得共存。
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商标共存的类型
商标共存可以因为不同的划分标准而有多种类型。正是因为分类标准不同，不同分类会有交叉，如约定共存可以是善意的共存，也可以是恶意的共存;同样，善意的共存可以是法定的共存、特定事实的共存或约定的共存等。 一、善意的商标共存与恶意的商标共存
根据共存的相抵触商标权利人在共存期间主观上是否有恶意或不正当竞争之目的将商标共存分为善意的商标共存和恶意的商标共存。这里的善意和恶意均是指商标共存关系成立之后共存的商标权利人主观上存在不正当目的。善意的商标共存是指，共存的相抵触商标权利人均尽到了善意使用的注意义务且不具有不正当竞争之目的(即指共存之间，也指与共存之外的竞争者之间)。善意的商标共存也可能产生对消费者的权益侵害，这主要可能使相关公众产生混淆。而恶意共存就复杂些。共存之间有不正当竞争之意图，或对共存之外的竞争者具有不正当竞争之目的，或共存本身有其他非法目的。
二、注册商标之间的共存、未注册商标与注册商标之间的共存和未注册商标之间的共存
这样的划分是基于共存的客体即商标是否注册而来的。因为商标注册与否，其公示效力的大小是不同的，这关系到第五章中分析商标共存合理限制、共存商标权利人之间请求权的有无和大小的论述。注册商标之间的共存一般基于法定事由产生。但是也可能因特定事实而共存，如本田和现代的“H”商标合法共存，这则是因为商标不再是识别商品来源的主要标识、对消费者的搜索成本不起主要或关键作用而引起的特定事实上的共存。而协议约定是
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另外一种途径，这在大陆以外的商标法中多有体现。未注册商标与注册商标之间的共存的原因一般与上述情形相同。
未注册商标之间的共存情况复杂些。这主要是因为其权利的公示效力较低和证明难度大等，只要不能证明各个未注册商标的权利人在最初的使用时存在恶意或不正当竞争的目的，一般都应当允许共存。
三、法定的共存、特定的共存和约定的共存
这一分类是以相抵触商标共存产生的机制或途径所作的分类，是本文的重点。这样分类对全面认识和把握商标共存问题具有很好的理论意义或现实意义，也对行为人如何确立相互间相抵触商标共存提供依据。 1.法定的共存
法定共存是指基于法律的规定而存在的相抵触商标共存现象。李扬教授论证了在先使用的未注册商标与在后注册商标的共存1问题。其法律依据就是《商标法》第九条关于注册的商标与在先权利相冲突的规定和第三十一条商标注册禁止规定。如果在先权利人由于其未注册商标的知名性没有达到足够禁止在后的相抵触商标注册的效力，注册商标可以合法注册;但又因未注册商标已经具备继续在原有范围内存在的必要条件，所以在后注册商标也不得反过来禁止在先未注册商标的继续使用。此时两者共存成立。这种共存关系是基于法律的规定而产生的，因此是法定的。 2.特定的共存
这主要是指相抵触的商标或因特殊原因导致现行法禁止共存有违公平，或在特殊情形
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下相抵触商标不再对商品来源起主要识别功能或已经附着在其他主要起标示作用的标识之上或消费者不在乎商标的有无，同时也不会增加消费者的搜索成本，这时，即便是近似度非常高的商标使用于相同的商品上，法律也没有禁止其共存的必要。常见的有如下几种情形： (1)历史的原因导致在我国商标法制定前相抵触商标已经长期共存。这时不论是否有人申请注册，禁止任何在法律制定之前已经使用的商标继续使用都有违法律的公正性。况且，一般而言，法律不得溯及既往，除非对当事人有利。这在对原来许多老字号品牌中的商标保护体现得非常明显。原来简单的处理模式造成了非常大的不公，也使公众对法律和司法的信赖大大降低。
(2)经过长期相互独立的使用均产生知名度的未注册商标的共存2。这一情形在于，未注册商标使用者均没有或不能证明有主观恶意，经过使用后商标均具有一定知名度，如果在对其他在先权利或相互的权利之间不会产生危害时，允许共存是适当的。
(3)商标不再起主要识别作用的情形。这是由于商标所标示的商品具有特定性，汽车，大型动产船舶、不动产如房屋等，消费者几乎可以忽略商标的标示价值。如汽车中的现代与本田的“H”近似商标，或电梯商品的商标如LG。
(4)商品定位不同且双方均没有进入对方市场的意愿，也少有消费者对双方商品均有需求的情况，这在消费比较理性的国家或地区时有存在，如美国1，在我国似乎不太容易。 3.约定的共存
基于协议产生的相抵触商标共存，必须具备以下要件： (1)约定共存的各个商标均不得侵害其他在先的合法权利。这要求约定中的每一个商标
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均不得与约定之外的其他在先知识产权如著作权、专利权等、在先民事权利如人格权、人格利益等相冲突。这种情形下的除外就是在先权利人的同意、默许或除斥期间经过等。 (2)约定中不得有非法条款。如明确约定是为了排斥其他竞争者或其他不正当竞争，或为了垄断市场，或为了谋求其他非法利益或达到某种非法目的等。
(3)约定应当具有这样的一些条款：对可能因混同导致对消费者权益和公共利益产生侵害的预防;可能或已经混同时的具体解决，如哪一方承担附加区别性标识的义务;告知义务的履行;等。
(4)约定应当有产品质量的保证以及消费者信赖利益受损的赔偿措施。 (5)不得有其他违反法律强制性规定的内容。
(6)协议应当在有关机关备案。这是因为商标之上的权益人还有竞争者、消费者和公众，所以，国家有关机关对商标使用具有监督职责。商标共存本身会有对这些权益人的利益损害的可能性，备案可以提醒有关机关应加强监督，使之合法、合理的存在。这同样是商标专用权的法定性决定的。
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关于商标共存的特征、类型、依据
