专家法律意见书之法律思辨上研究与分析

专家法律意见书之法律思辨上研究与分析

专家法律意见书之法律思辨上 孔庆余 引言

近年来，在一些争议比较大的刑事案件的审理过程中，当事人一方或双方设法邀请知名法律专家或者学者，通过论证会的形式为案件出具专家法律论证意见书(以下简称专家意见书)，以支持本方观点并试图阻碍法官的内心确信、做出裁判，专家意见书频频在法庭上显现〔1〕--前华夏银行行长段晓兴涉嫌受贿案〔2〕、成克杰首席辩护律师张建中被控涉嫌“关心巨贪霍海音伪造证据”案、全国首例法院院长自诉律师诽谤案等等，都曾经举办过不同形式的专家论证会。在全国瞩目的辽宁省高级人民法院对刘涌黑社会性质组织犯罪案件进行的终审审判中显现的一份专家意见书，〔3〕更是将专家意见书推到风口浪尖之上，引起众多法律人的质疑，认为专家意见书干扰了司法独立，阻碍了司法公平。

我们不禁要追咨询：专家意见书在目前的中国是否具有合法性与合理性?它对法院审判工作具体有何阻碍?本文试从专家意见书之定性、浮出背景之考察、多视角分析、功能等方面加以剖析，并就其完善提出计策，以此求教于学界同仁。

一、专家意见书之定性

在现代各国证据法中，都强调证据能力的法定化，而证据能力的法定化第一确实是证据方法的法定化，也确实是证明案件事实需要运用哪些证据形式，法律作了明确而具体的规定。我国刑事诉讼法规定证据形式有七种，即物证、书证;证人证言;被害人陈述;犯罪嫌疑人、被告人供述和辩解;鉴定结论;视听资料。

第一，专家意见书既不是鉴定结论，也不是专家证人意见陈述。不管是大陆法系的鉴定结论，依旧英美法系的专家证人意见陈述，差不多上以自己的专门知识、专门体会为基础，对案件某一方面的事实，发表自己的意见与看法，即意见证据。《牛津法律大辞典》将专家证据定义为“具有专门技能的以及在某些职业或技术领域里有体会的人向法院所提供的证

据。他按照自己的知识所得出的结论是来自向他通报的或者是他通过检验、测量等类似手段所发觉的事实。这种证据的提供者通常是大夫、精神病学者、药剂师、设计师、指纹专家等等。”〔1〕

其次，专家意见不同于证人证言。证人作证的前提，必须是对案件事实有亲身感受，否则，即不能成为证人。参与论证的专家对案件事实不具亲历性，因而不具备证人资格，其提供的论证意见自然不是证人证言。

最后，专家意见书不同于律师的辩护词。在司法实践中，专家意见书大多是与辩护词分开单独提交给法庭的，二者尽管在论证案件如何适用法律、如何处理等方面存在一定程度的相似性，但又存在明显差异：第一，从身份上看，律师作为当事人的辩护人或代理人，是诉讼参与人，而参与论证的专家则不具备这一诉讼身份。第二，从是否具有倾向性上看，律师的天职在于爱护当事人的合法利益，其辩护词具有明显的指向性、倾向性，而专家意见书应当以中立的立场对案件中的咨询题发表意见。第三，从法律约束力上看，律师辩护词是当事人的律师依法提出的关于案件的处理意见，具有法律上的约束力。而专家意见书则取决于当事人是否聘请有关专家参与论证并得出结论，并不具有法律上的约束力。

综上，专家意见书不具有诉讼证据能力，因而不是证据，而是法学专家、学者对案件如何处理(包括案件事实的认定和法律适用咨询题)提出的一种学理意见或者专业咨询意见。它对案件的审理仅具有一种参考作用，并不具有法律上的约束力。

二、专家意见书浮出背景之考察

从司法实践中看，不仅当事人及律师曾组织专家论证，法院、检察院、甚至公安机关也组织过专家论证，只只是后者组织的专家论证鲜为外界所关注罢了。中国政法大学疑难案件研究中心自从1996年成立以来，受托付组织的100多次专家论证中，有80%是由律师托付的，还有更多的律师通过其他渠道或者直截了当组织专家进行论证。〔2〕怎么讲是哪些因素催生专家意见书并促其盛行?是利益驱动依旧客观使然?笔者现结合客观因素与主观因素两方面加以分析。

(一) 客观因素

1、司法的硬件建设即法律制度有待改善。

从刑事诉讼构造模式上看，我国属于大陆法系职权主义模式，在审前程序中甚至是超职权主义模式，法律尽管规定了律师的代理申诉、控告权、会见通信权以及调查取证权等，但并未有配套的制度与手段加以支撑，导致上述权益难以落到实处。在法庭审判中，从法庭设置上看，控辩双方形式上是平等的，但由于立法没有给予辩护方充分的权益保证和与控诉相抗衡的手段，加之检察人员集国家公诉权与国家法律监督权于一身而对审判活动实施法律监督，在刑事诉讼中明显居于优越地位，实践中审判人员重视、同意公诉人意见而对辩护人意见易于忽视。律师为使当事人利益达最大化，自然欲借助诉讼程序之外的力量对案件施加阻碍，而法学专家具有无可比拟的优势，应是首选。正如北京大学法学院教授陈瑞华所言：现在的专家意见书的显现与司法专横、律师意见得不到采纳、甚至司法得不到人们的尊重有专门大关系。

2、司法的软环境亟待优化。

第一，司法机关的社会公信力缺失，这源于司法人员整体素养不高、司法腐败现象严峻以及司法不独立、不中立的客观现实存在。司法不独立，就难以保证审判人员公平、中立、超然的立场，造成审判人员只同意一方提出的材料和意见。审判不能中立，也就难以保持其权威性与至上性，审判的权威也就不能确立，当事人在一定程度上就会对司法产生不信任感，而这种不信任感的直截了当后果确实是当事人动用各种社会力量去阻碍法院审判，像民间流传的所谓“官司一进门，两头都托人”，而这种现象又会加剧司法腐败，形成一种恶性循环。再次，律师的职责缺乏社会的认同。不仅相当的司法人员，而且绝大多数民众“有罪推定”的思想根深蒂固，对律师存在一定程度的职业鄙视，认为律师是替坏人辩护，是在包庇犯罪人，而没有意识到每个人差不多上潜在的犯罪人，都有可能受到刑事追究，而律师恰恰是保证公民合法权益爱护诉讼文明推进法治进程的重要力量。

3、有些案件确实存在相当的辩论空间，而且当事人具备相当的经济实力。