鉴上,恳请贵院及承办检察官能够认真审慎考虑辩护人的上述意见,结合杨某某所涉行为的实质影响,秉持刑法的谦抑性,对该案作出不起诉决定。
【心得体会】
结合本案具体情节,辩护律师审阅全案证据材料后,选择从“是否属于独立经营行为,是否存在独立经营事实”入手开展辩护工作。这也是由本案特点决定的,摆脱常规的辩护着力点,只要能够将涉案行为与独立经营行为区别开,那就意味着涉案行为并不是独立的经营行为,而是合法的合伙行为或是协助行为,那也就不存在非法经营的问题。这一点也在杨某某的不起诉决定书中,被检察机关如是认定。
近几年,非法经营罪越发有走向“口袋罪”的不利趋势,导致社会中出现各类“奇葩”的入罪案例。其中,一方面有对法律规范的不同理解问题,有对涉案事实的不同评价问题;另一方面,也有可能是对法律价值的不同理念问题。当然,这也在一定程度上,也为律师的辩护提供了相对更大的空间。如何在具体个案中实现有效辩护?大多时候少不了律师的专业和用心,但也需要司法人员在价值理念上与律师趋同一致。有效辩护,是律师的专业体现,也是司法人员坚守法律的呈现。
在非法经营罪案件的辩护中,主要可以围绕“是否违反国家规定”、“是否属于法定的四种非法经营行为”、“是否达到情节严重的要求”等方面展开辩护。
第一,是否违反国家规定。根据刑法第二百二十五条,非法经营是指违反国家规定,扰乱市场秩序,情节严重的行为。因此,非法经营案件首先要厘清何为国家规定、经营活动是否违法国家规定。根据《最高人民法院关于准确理解和适用刑法中“国家规定”的有关问题的通知》第之规定,刑法中的“国家规定”是指,全国人民代表大会及其常务委员会制定的法律和决定,国务院制定的行政法规、规定的行政措施、发布的决定和命令。对于违反地方性法规、部门规章的行为,不得认定为“违反国家规定”。结合(2024)豫1324刑再3号非法经营再审刑事判决书,未取得《成品油经营许可证》经营汽油、柴油的行为仅违反了《成品油市场管理办法》这一部门规章,故原审被告人的行为属于行政违法,不符合非法经营罪的构成要件。
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第二,是否属于其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。非法经营罪第四项规定的“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”正越来越多地被援引,作为对刑法没有具体规定的有较大社会危害性的非法经营行为定罪的法律依据。但是辩护人认为,非法经营罪第四项规定的“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”,作为非法经营罪的兜底条款,必须参照该条款第一至第三项规定的具体非法经营行为来进行解释,根据前三项的规定可以看出,非法经营罪是对特许经营秩序或者市场准入秩序的一种侵犯,因此可以根据行为人的经营行为是否违反了行政许可来判断是否侵犯特许经营秩序或者市场准入秩序。对被告人的行为是否属于刑法第二百二十五条第(四)规定的“其它严重扰乱市场秩序的非法经营行为”,有关司法解释未作明确规定的,应当作为法律适用问题,逐级向最高人民法院请示。
三、是否达到情节严重的要求。根据最高人民检察院、公安部2010年《关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定(二)》第79条的规定,从事其他非法经营的,具有下列情形之一的,可以认定为“情节严重”:(1)个人非法经营数额在5万元以上,或者违法所得数额在1万元以上的;(2)单位非法经营数额在50万元以上,或者违法所得数额在10万元以上的;(3)虽未达到上述数额标准,但2年内因同种非法经营行为受过2次以上行政处罚,又进行同种非法经营行为的;(4)其他情节严重的情形。尚未达到情节严重的,一般可适用行政处罚加以规制。
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