第四章 法的起源与历史类型
第一节 法的起源 一．法的起源概说
非马克思主义关于法的起源：神意说，父权说，社会契约说，暴力说，心理说等 马克思主义关于法的起源：社会生产力的发展
（经济根源；阶级根源； 司考中提及社会根源：社会的发展，文明的进步，社会资源有限与人欲望无限之间的矛盾，需要新的规范分配资源，优化社会秩序，解决社会冲突）
二．原始社会的习惯或习惯法
原始社会没有法律（没有给法律的存在提供权力基础）但原始社会存在社会秩序。 原始社会的调整机制依靠原始习惯或习惯法。
法与原始习惯的区别： 1. 两者体现的意志不同，前者体现了统治阶级意志，后者体现了氏族全体成员的共同意志。 2. 两者产生的方式不同，前者是统治阶级创制，后者则是自发形成发展。
3. 两者实施的方式不同，前者是以国家强制力为保障，后者则是以舆论之物作为保障。 4. 两者的使用范围不同，前者为属地原则，使用与国家权力所能管辖地域内的所有居民，
后者则为属人原则，与地域无关，只适用于同一氏族或部落成员。
5. 两者的根本目的不同，前者是为维护统治阶级的利益，后者是为维护全体成员的共同利
益。
三．法的起源的一般规律
1． 法的起源经历了从原始社会习惯到习惯法再到成文法的发展过程 2． 法的起源过程受到宗教规范和道德规范的深刻影响 3． 法的产生经历了从个别调整到一般规范性调整的过程
（法产生的标志：国家的产生，诉讼与司法的出现，权利与义务观念的形成（与剩余产品私有制出现关联））
第二节 法的历史类型
法的历史类型的更替即是法的发展的特殊形式。
一．法的历史类型释义
按照时间顺序可分为古代，近代，现代等若干发展阶段。
按照法的进化路径可分为习惯法时代，成文法时代和法典化法时代。 按照法的历史传统可分为大陆法系，英美法系。
在马克思法理学中划分的依据是法所依赖的经济基础及其所体现的国家意志的性质不同，可分为奴隶制法，封建制法，资本主义法和社会主义法。 法的历史类型发展的一般规律：
1.任何历史类型的法的出现或消失，都是社会基本矛盾运动的结果。 2.新历史类型的法取代旧类型的法都是在社会革命的过程中实现的。
二．社会主义法之前的法律制度
共同特征：建立在不同性质的私有制经济基础之上；
法律只是反映统治集团等少数人的意义和利益。 第一，奴隶制法的特点：否认奴隶的法律人格；
惩罚方式极其残酷，带有任意性； 在自由民内部实行等级划分； 明显带有原始习惯的某些残留。 第二，封建制法的特点：肯定人身依附关系； 封建等级深严； 维护专制王权；
刑罚严酷，野蛮擅断。 第三，资本主义法的特点
近代资本主义法：强调私权神圣； 强调意思自治； 强调平等原则； 强调法治原则。
现当代资本主义法：国家加强对经济生活的干预； 私法公法化趋势。
三．社会主义的法律制度
第一，社会主义法的本质规定与历史上其他类型的法具有根本差异。 1.从阶级属性上来看。
2.从产生方式和存在方式方面来看，当代中国社会主义法是在民主立法程序中形成并存在与各种法律渊源之中的国家意志。 3.从生产方式方面来看。
4.从社会作用方面来看。
第二，当代中国社会主义法律制度的基本特点 1.阶级性和人民性的统一
2.国家意志和客观规律的统一 3.权利确认与权利保障的统一 4.一国与两制的统一 5.国情与公理的统一
第五章 法的发展
第一节 法律发展与法制现代化
一．法律发展是一个整体概念，是与社会经济，政治，文化等全面发展相适应，相协调的，包括了法律制度的变迁，法律精神的转换，法律体系的重构等在内的法律进步过程与趋势。
二．人类社会的法律是从野蛮到文明，从人治到法治，从专制到民主的转变的过程。
三．法律发展的过程是法制现代化的过程。
首先，从法律发展的基本性质来看，法制现代化是一个从人治社会向现代法治社会的转型过程，是人治型的价值—规范体系向法治型的价值—规范体系的变革过程。
（现代型法制的核心是法治模式，包括制度因素与价值因素。
法制现代化的过程是传统型法律制度的基本内核和价值体系逐步削弱，法治的基本内核和价值体系逐步得到确立和加强的过程。
法律精神的转换是法制现代化最根本的标志。
法律文化的变迁是以制度变迁为载体，法治现代化的过程也是法律体系重构的过程。）
其次，从法律发展的基本模式来看，法制现代化存在三种发展模式:社会进化论，法律构建论，混合型演化论。
（社会进化论，也称为内发（源）型法制现代化模式，强调社会自身力量产生的内部创新，即法律的发展是社会经济，文化和政治发展的自然结果，如早期西方国家。
法律构建论，也称为外发（源）型的现代化模式，是先进制度对后进制度冲击而产生的结果，如发展中国家。
混合型演化论，如我国。）
第三，从法律发展的基本道路来看，法制现代化存在本土化和国际化的道路，但任何成功的法制现代化必须是将国际化的法律进行本土化。
第二节 法的继承
一．法律继承是法律发展的基本形式和途径。
二．法律继承，是指不同历史类型的法律制度之间在法律规范的内容，技术等多方面的延续，继承，一般表现旧法律制度（原有法）对新法律制度（现行法）的影响和新法律制度对旧法 律制度的承接和继受。不受国家的限制。
三．法律继承的必然性：
第一， 社会生活条件的历史延续性决定了法律继承的客观存在。 第二， 法律的相对独立性决定了法律发展过程的延续性和继承性。 第三， 法律作为人类文明成果的共同性决定了法律继承的必要性。 第四， 法律发展的历史事实也验证了法律具有继承性的结论。
四．法律继承的内容：
第一， 法律技术和法律概念。
第二， 反映商品—市场经济规律的法律原则和规范。 第三， 反映民主政治的法律原则和规范。
第四， 有关社会公共事务的组织与管理的法律规定。 第五， 反映法的一般价值的原则。
第三节 法律移植
法律移植是指一个国家对与其同时代的其它国家的法律或国际条约的引进，吸收和摄取。 法律移植从供体（被移植的法）和受体（接受移植的法）之间存在着共同性，互不排斥，互相吸纳为前提。
法律移植的范围，一是外国的法律，二是国际条约和惯例，统称国际法。 一．法律移植理论概述
三种基本观点：法律移植否定论，法律移植乐观论和法律移植审慎肯定论。
二．法律移植的必要性和可能性
第一，法律移植是法律发展的客观规律之一。
第二，社会发展和法律发展的不平衡性决定了法律移植的必然性。
（法律移植是法制落后的国家加速发展其法律的必由之路）
第三，具有技术性因素的法律制度也具有共同的人类理性，决定了法律移植的客观可能性。 第四，经济全球化导致了法律全球化。
三．中国的法律移植与法律变革 法律移植有三种模式：
一是经济，文化和政治处于相同或基本相同发展阶段和发展水平的国家互相吸收对方的法律，以致法律相互融合和趋同。
二是落后国家或后法国家直接采纳先进国家或发达国家的法律。 三是区域性法律统一运动和世界性法律统一活动（欧盟），那是法律移植的最高形式。
第六章 法系 第一节 概述 一．法系的概念
所谓法系，是指依据法律的历史渊源和传统以及由此形成的不同存在样式和运行方式，而对现存的和历史上存在过的各种法律制度所做的分类，凡是具有相同的历史渊源和传统，凡是具有相同或相近的存在样式和运行方式的法律制度，就属于同一个法系。 第一， 法系划分标准的多元性。 不存在个完美无缺的法系划分标准。
法系的分类标准也是在不断地发展的。 第二， 法系划分的相对性。
首先，法系的划分可能因所涉及的法德部门不同而结果有所不同。 其次，法系的划分要考虑历史渊源与传统。 最后，人类理性具有相同性。
二．概念体系中的法系
法系不同于法律制度或法律体系。（法系具有跨国性与整体性） 法系也不同于法的历史类型。
三．法系的分类
中华法系。印度法系。伊斯兰法系。民法法系（大陆法系）。普通法系（英美）。
第二节 大陆法系
一．大陆法系的形成与发展
大陆法系又称民法法系，法典法系，罗马法系，罗马—德意志法系或罗马日耳曼法系。它是以罗马法为传统，以《法国民法典》和《德国民法典》为代表的欧洲大陆大部分国家法律的总称。
大陆法系的总体特点是：
1． 法律领域里的主体是国家和个人 2． 立法至上
3． 立法，司法和行政的严格分权制度 4． 有限的，缺乏创造力的司法活动 5． 对“遵循先例”原则的否定 6． 民法典及民法理论的重要性 7． 高度发展和严密的法律概念体系 8． 对法律确定性的执着追求
二．法国法系 三．德国法系
第三节 普通法系
普通法系，又称英美法系，英国法系或判例法系，是承袭英国中世纪的法律传统而发展起来的各国法律制度的总称。适用于英语国家。
它以英国的普通法为基础，以判例法为主要的法律渊源。独立于罗马法之外。
第四节 大陆法系与普通法系的区别 第一，历史渊源与传统不同。
大陆法系是建立在罗马法的基础上的。普通法系是在英国衡平法（英国在14世纪后对普通法德修正与补充而出现的一种判例法）和普通法（英国11世纪后法官通过判决形成的适用于全英格兰的判例法）的基础上建立。 第二， 判例法的地位不同。 第三， 成文法典的地位不同。 第四， 诉讼程序不同。
大陆法系的诉讼程序是职权主义，以法官为中心。
普通法系的诉讼主义是当事人主义，以诉讼当事人以及辩护人，代理人为中心。 第五， 法律分类不同。
大陆法系中分为公法与私法，普通法系中分为普通法与衡平法。 第六， 法律思维不同。
大陆法系的法律使用者强调这次该如何，普通法系的法律使用者则强调上次是怎样的。 第七， 法官权限不同。
大陆法系中法官不能创制法律，而普通法系则可以。
第七章 法的概念 第一节 法的定义
一．法的词源与词义
（一）古代汉语中的“法” 1．法即是刑
2．平之如水，公平正直 3．神明裁判
（二）西文中的“法”（指永恒的，普遍有效的正义原则和道德公理）与“法律”（由国家机关制定和颁布的具体的法律规则）
（三）现代汉语中“法”的含义（具有普遍的社会规则） （四）现代汉语中“法律”这个词含义
（广义上是指法的整体，指一切有权机关按照法定程序制定的规范性文件。 狭义上是指全国人大及其常委会制定的法律。）
二．法的定义
（一） 正义说（诚信）
（二） 理性说
（三） 意志说（法是特定主体对外部世界进行安排的愿望并实现这种愿望的具体行动过，
体现为规范，命令的颁布与执行）
大一法理学笔记
