大一法理学笔记

法理学笔记

“法的最高命令是：成为一个人，并尊重他人为人。”

——黑格尔《法哲学原理》

洞穴奇案

五名洞穴探险人受困山洞，水尽粮绝，无法在短期内获救。为了维生以待救援，大家约定抽签吃掉其中一人，牺牲他以救活其余四人。威特摩尔是这个方案的最初提议人，但在抽签前又收回了意见。其他四人仍执意抽签，并恰好选中了威特摩尔做牺牲者。获救后，这四人以杀人罪被起诉。

问题：是否有罪，如何处罚？

壹 一、 法是什么

（一）“法”的中文词源

“法”最初为“刑”。“刑”最初只用以对待异族。

随着社会的发展，针对肉体暴力惩罚的“刑”也逐渐从对外的“兵”转向对内的“法”，逐渐发展为维护部族联盟体内部平时秩序的一种手段，“刑”所针对的对象也由对外征战时的异族人变为本部族和氏族内部违反部落、氏族习俗，涉及侵犯人身和财产安全、妨害社会秩序的成员。

礼法合流

1.法自天出2.以德配天3.礼法合一

一元论的价值评价体系：经学渗透到法律领域，导致“律学”的出现。律学是一种儒学原则对以律为主的成文法进行讲习、注释的法学。它不仅从文字上、逻辑上对律文进行阐释，也阐释法律。然而，律学将“礼”以及“仪”从外在的规范约束解说为人心的内在要求，把原来的僵硬的强制规定提升为生活的自觉理念，把一种宗教性神秘性的东西变为人情日用之常，从而使伦理规范与心理欲求溶为一体。

（二）“法”的西语词源

1.古希腊：把正义视为法律存在的基础和根据，古希腊的思想家（如苏格拉底、柏拉图、亚里士多德等）在其哲学、政治学、伦理学、文学、美学等著作中都涉及到如法与权力、法与正义、法与自然、法治与人治等问题

2.古罗马：十二铜表法，民法大全，古罗马的法律制度是古代西方世界法律制度发展的顶峰，同时出现了职业法学家集团、法律学校和法律流派

3.中世纪：神学庇佑下的教会法，出现了以罗马法为对象的法律研究和法学流派，其中比较突出的是注释法学派和人文主义法学派拉开了近代西方法学发展的帷幕。

4.近代：“3R”运动（文艺复兴、宗教改革、罗马法复兴）下法学的解放和法的发展，尤其是19世纪初，法学从哲学和政治学中分化出来，成为真正独立的学科，推动了法律的向前发展

5.现当代：法学理论和立法技术的成熟，使法律得以高速发展。二、中西语境中“法”的异同

1.基本肯定法应当具有一定的价值追求，相对而言，在古汉语中法更多是技术和工具属性，法所蕴含的精神，道理则用“礼”、“理”等字来表达，而西语中则兼顾了技术和价值。

2.基本肯定作为技术意义上的法与一定程度的官方强制相联系，但中文语境中的法更多具有刑法的意蕴，西方文化中的法在强调刑法属性的同时还有着民法、私法的属性。

三、法与法律的合并

在中国的历史上，中华文化一共受到了两次外来文明的大冲击：第一次是魏晋南北朝时期，由少数民族的内迁与佛教的传播而引起思想与民族的大融合；第二次是清末民初时期，由西方文明的坚船利炮与廉价商品带来了西学东渐、欧风美雨。在后一次的冲击中，中国文化自身的传统格局无法完全消化和处理外来文化的冲击，导致了儒家意识形态共同体遭到全面的肢解，而体现在法律上，则表现为法律体系和法律内容的变革。 四、法与法律的细微差别 规范性和功能性向度的理解：

当我们在规范意义上谈论法的概念或者法律精神时，法通常指抽象的正义原则和道德律令。若在实然意义上谈论法的概念或者法的形态，则通常指国家制定和颁布的具体规范，即法律。

语义外延上的理解：

在现代汉语中，“法律”有广狭两义，广义的法律是指包括宪法、法律、行政法规、地方性法规、规章等在内的一切规范性法律文件。狭义的法律是指全国人大及其常委会制定的基本法律以及基本法律以外的法律。为了区别起见，通常将广义的法律称为法。但在学理上，除广义的法律外，“法”一词还可指涉一切具有外在约束力的行为规范，如习惯法（乡规民约）、教会法和国际条约等等。

五、马克思关于法律的理论

马克思法律思想的异化及传入中国：回到马克思，检验马克思，发展马克思

马克思关于法律的基本看法： 1、法产生、发展的基础是社会。

2、法由社会物质生活条件所决定，最终决定者是经济基础。 3、法律是维持阶级统治的工具。

六、马克思法学思想的形成以及发展

来源：古典自然法学、德国古典法学和空想社会主义 形成：《德意志意识形态》 诞生：《共产党宣言》

马克思的法学思想以辩证唯物主义和历史唯物主义为指导，第一次科学地回答了法的本体论问题，深刻地揭示了法的本质属性。

七、法律现象分为三个层次： 1.法规范层面的法律现象 2.法意识、法思维层面的法律现象 3.具有纯物质属性的各种现象 八、法学分科与体系

九、法学发展的规律

（一）法学的产生需要一定的条件

（二）法学活动和法律思想取决于并服务于时代背景和社会需要 （三）法学世界观经历了从唯心史观到唯物史观的变革

（四）法学总是以本国实践为依托并吸收古今中外法律智慧而发展的 十、法学方法

十一、当前西方主流的三大法学分析方法

1.规范分析方法：基本问题是“是什么”；注重对法律的概念、源渊、形式和效力进行解释；很少甚至不考虑法律以外的因素对法律的影响，而仅限于法律规范本身的内容。

2.社会实证方法：基本问题是“实际上是什么”；注重对法律进行社会和文化事实的现实主义的解释。

3.价值分析方法：基本问题是“应当是什么”；注重对法律的价值进行解释。

以上三种研究方法是西方三大法学主流的主要研究方法，在当代法学中出现了某些相互渗透、兼收并蓄的迹象。有学者提出把三种研究方法统一起来建立一门联合诸法学流派的“统一法学”。

十二、法理学的诞生

约翰·奥斯丁的《法理学范围的确定》的问世，标志着作为独立的学科意义上的近代法理学的诞生。不过，这是一种狭义的法理学，只研究法律制度中的基本概念、基本原则和基本原理等。 十三、法理学的研究对象

十四、法理学的性质

（一）法理学主要研究法的抽象概念和理论 （二）法理学是一定时代的法的精神和理念的表达 （三）法理学为研究法律制度、推动法学发展提供方法论 （四）法理学体现一个国家的法学意识形态