2003年法律硕士全国联考民法学真题及解析-fashuo2003年全国法律硕士联考民法学试题分析一、判断题（判断下列各题，正确的将答题卡上的字母A涂黑，错误的将答题卡上的字母B涂黑。每题1分，共10分）46．保证合同应当由保证人与债务人以书面形式订立。（）【答案】B【考点分析】本题考查的知识点是保证合同主体。保证合同是指债权人与债务人以外的第三人达成的就第三人保证债务人履行债务的协议。也就是说，保证合同是作为第三人的保证人承担保证责任的意思表示方式。因此，保证合同当事人不是债权人和债务人，也不是债务人和保证人，而是保证人和债权人。故此，本判断错误。【考生注意】考生的眼光不要单纯的落在“书面形式”字眼上，审慎地看清楚保证合同的当事人。本题陷阱设置在“保证人和债务人”方面。债务人之“务”，债权人之
“权”，一字之差，谬矣。47．当事人既约定违约金，又约定定金，违约方可以在违约金和定金之间进行选择。（）【答案】B【考点分析】本题考查的知识点是违约金和定金选择适用时的选择权归属。一份合同，约定了违约金条款和担保该合同履行的定金条款，为了减少违约方因违约而受到的损失，合同法规定两者只能选择适用。关键的问题是谁有选择权呢？《合同法》第116条规定，当事人既约定违约金，又约定定金的，一方违约时，对方可以选择适用违约金或者定金条款。据此，可以认定选择权在守约方。而本题的错误在于选择权属于违约方，故表述不正确。【考生注意】该题设置的陷阱在选择权的归属，通过前后语句的正确表述麻痹考生，可见，考试除了考基础知识外，还考察个人的做事态度。48．以股票出质的，质押合同自双方当事人签字时生效。（）【答案】
B评析；本题考查的知识点是质押合同的成立。质押合同是出质人和质权人订立的就出质人的动产或权利移交质权人占有而作为债权的担保，债务人不履行合同时，质权人处分质物或者权利并从其变价中优先受偿的协议。质押合同的成立因质权标的不同而有所区别。质权标的是动产的，根据《担保法》第64条规定，质权于质物交付时起成立。质权标的是权利的，根据《担保法》第78条规定，不同的权利设质，质押合同成立条件也不同。对于以依法转让的股票出质的，出质人和质权人应当订立书面合同，并向证券登记机构进行登记，质权自登记之日起成立。由此可以看出，股票质押合同也是实践性合同，不仅双方当事人签字，还必须进行登记。本题判断质押合同自双方当事人签字时生效是错误的。【考生注意】所有的质押合同都不是从当事人签字时生效，质押
是实践性行为，动产质押必须交付质物，可以质押的权利中，有的需要交付权利凭证，有的则必须登记。注意以债券作质押的，交付权利凭证即可，以股票设定质押，则必须登记。49．表见代理本质上是无权代理。（）【答案】A【考点分析】本题考查的知识点是表见代理。我国《合同法》第49条规定，行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人的名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。该条被认为是表见代理的法律依据。从该条规定可以看出，表见代理首先存在无权代理行为；其次，第三人在客观上有理由相信无权代理人有代理权；再次，第三人主观上是善意且无过错。具备了这三个条件，就构成表见代理，表见代理发生有权代理的后果。尽管如此，表见代理也不是有权代理，其本质还是无权代理。法律之所以赋予表见
代理以有权代理的效力，目的是为了保护善意第三人的合法利益。所以，本题判断正确。【考生注意】表见代理概念是理论上对《合同法》第49条的概括，尽管也有人从其法律后果和具体行为分析认为本质是有权代理，但不是主流。表见代理制度是考点中的重中之重，需要全面掌握。50．诉讼时效自权利人知道权利被侵害之日起计算。（）【答案】B【考点分析】本题考查的知识点是诉讼时效的起算。由于诉讼时效的适用是以权利人能够行使请求人民法院保护其权利为前提的。一般来说，权利人在侵权行为发生之时便知道或者应当知道自己的权利受到侵害的事实，所以《民法通则》第137条规定，诉讼时效从知道或者应当知道权利被侵害时起计算。本题只表明诉讼时效自权利被侵害之日起计算，没有“应当知道权利被侵害”，犯了不周延错误，故判断不正确。【考
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