论民法中的推定规范
作者：钟维
来源：《东方法学》 2015年第6期
钟维
内容摘要：民法中推定规范的构成要素包括基础事实和推定事实，在推定的情况下，当事人可以通过证明基础事实（通常情况下证明难度低于直接证明），进而在法律上获得对推定事实的确认。推定事实本身或推定事实与其他已证事实的组合能够引起一定法效的发生，在一个推定规范中，基础事实必须是该法效要件事实以外的事实。推定规范在基础事实与推定事实之间创设了一种特定的法律关系，推定的构造是以多元价值取向为基础的。推定规范的法律效果体现在对推定事实确认的强制性与可反驳性，它是一种特殊的证明责任规范，属于民事实体法的范畴。
关键词：民法规范 推定 基础事实 推定事实 证明责任
*中国人民大学法学院博士研究生。
引言：研究现状
在我国学界，对推定规范的研究在诉讼法领域和民法领域体现出了不同的特点。在诉讼法尤其是民事诉讼法既往的研究中，推定受到了极大的重视。然而，由于其本身的理论难度，〔1 〕尽管从诉讼法角度对推定的论述已有很多，〔2 〕有关这一问题的观点仍是繁杂而混乱的，甚至未能形成最基本的理论共识。“没有哪个学说会像推定这样混乱……迄今为止人们还不能成功地阐明推定的概念”——德国诉讼法大师罗森贝克教授于20世纪初即指出这一点。〔3 〕时至今日，百年过去，该论断依然适用。〔4 〕而司法实践也在为推定理论的混乱推波助澜，由于推定法效的发生意味着降低证明要求，因此，诉讼中往往会产生一种运用推定的天然冲动，以至于各种形式、各种内容的“推定”在实践中喷涌而出。毋宁说，推定仅仅是一个标签，法院、立法机关和评论者们都把操作证明过程的不同方法附着在上面。〔5 〕此外，诉讼法领域内的研究通常侧重于推定的诉讼运行机制与法律效果，由于缺乏对民法实体规范及其法效构成要件的准确认识和深入分析，导致这些研究往往缺乏实证法基础，也缺乏对民法中推定规范的系统识别与整理。
在民法既往的研究中，则较少有涉及推定规范的专门论述，即使是对民法规范进行的专门研究亦然。〔6 〕然而，对任何民事法律规定而言，诉讼程序是保证其得以落实的终极机制。在诉讼中，对法律上事实的认定如果失之毫厘，对法律规范的适用，以及对当事人实体利益的分配往往就差之千里。在事实状态不明的情况下，裁判者首先需要依靠证明责任规范来认定事实，才能够适用法律进行裁判。可以说，证明责任规范是连接事实与法律的桥梁。推定规范作为证明责任规范中的一种特殊且重要的类型，也是民法中实体规范的一种，〔7 〕却长期游离于民法学者的研究视野以外，不能不说是一种遗憾。民法学界理应重视对推定规范的研究，立法中对推定规范的妥当配置，以及司法中对推定规范的准确识别和正确解释，都应当成为民法研究中的重要课题。此外，在民法理论的相关表述中，大量存在着将生活意义上的推定与规范意义上的推定相混淆的情况。比如，一些通常被认为是表达出了过错推定规则、因果关系推定规则的法律条文，是否符合规范意义上的推定的构成要件，均值得深入探讨。
民法中的推定规范是一个跨越民法与诉讼法的研究课题，需要同时兼顾这两个领域的知识系统。同时，在学术研究中不能以自己的价值取向代替客观规律，更不能仅仅是为了维护预设条件下的所谓理论体系的自我圆满而进行一些牵强附会的工作。因此，对民法中推定规范的研
究应当遵循一定的标准：一是体系强制，即要抓住推定规范的主要特征，使其在形式上应当与其它规范有明确的边界，不存在重复规范领域，保证制度之间的协调性，维持整个法律体系的逻辑性；二是价值存储，即对推定规范的界定应当体现其特有的价值，能够凝聚人们在此问题上的价值共识，并为后来者实现该特定价值提供便利。
一、推定规范的构成要素
民法中的推定规范在形式上表现为藉由证明基础事实而推断未知事实（推定事实）的规则，而从推定规范的具体适用来看，至少就其外观而言也是如此。因此，推定规范应当包含两个基本的构成要素：一个是基础事实；另一个是推定事实。其中，推定事实是一个未知的待证事实，也是当事人所欲发生的法律效果的要件事实。主张该事实的当事人对它负有证明责任，通常情况下当事人要提出证据直接证明该事实，在证明困难导致举证不能的情况下必须承担败诉风险。但如果存在推定规范，当事人就可以通过证明基础事实（通常情况下证明难度低于直接证明），进而在法律上获得对推定事实的确认。这两个构成要素基本上通过观察的方法便可知悉，在所有学术论著中对推定规范的描述几乎都跳不出这个圈。但在具体对推定规范进行识别的过程中，就是这么两个简单的要素，还是出现了众多的问题。可见看似简单的地方，往往布满了陷阱。
（一）基础事实
推定规范并没有改变证明责任的分配规则和分配方向，质言之，它的效果只是提供给了被课以证明责任的当事人另一个（可能更容易实现的）证明主题，即基础事实。当事人可以选择通过证明基础事实，来获得对推定事实的确认。因此，一个推定规范中必须存在有基础事实这一要素，而不存在基础事实的无条件的推定在理论上则被称为表见推定。〔8 〕正如表见代理不是正常意义上的代理，表见证明不是完整意义上的证明一样，表见推定也不是真正意义上的推定，尽管有时它把自己伪装成一个推定。表见推定的作用实质上就是将证明责任指配给一方当事人，而对另一方当事人来说，则是证明义务的免除。〔9 〕比如《法国民法典》第2274条：“善意，始终得推定之，认为他人系恶意者，应负举证责任。”《日本民法典》第186条第1款：“占有人，可推定为以所有的意思、善意、平稳且公然地占有之人。”这两个法律条文中虽然都使用了“推定”的字眼，但无论是前者中的“善意”，还是后者中占有人的“所有的意思”、“善意、平稳且公然”这些事实，都是未经任何证明而无条件被认定，并把证明责任直接分配给了反对该事实的当事人。很明显，表见推定的本质就是一个普通的证明责任规范，而不是推定规范。
此外，还有解释规范。法律行为解释规范的作用就是对法律行为中意思表示的欠缺或瑕疵通过解释进行弥补。解释规范也不符合推定规范在基础事实方面的要求，因为基础事实的缺乏正是解释规范适用的前提条件。也就是说，只有欠缺意思表示时才有解释规范适用的余地。当然，解释规范中也包含意思表示，但是该意思表示不是基础事实，因为它的内容本身需要由解释规范来确定，它更类似于推定事实。所以，如果以推定的结构来作比喻，通过解释规范相当于直接获取了推定事实，而基础事实则根本不存在。比如《日本民法典》第136条第1款：“期限，推定为为债务人利益而定。”该条款规定在第五章“法律行为”的第五节“条件及期限”中，其效果是，对于一项法律行为（如合同）进行解释时，如果对其中约定的期限有复数的解释可能时，应当以有利于债务人的解释为准。第420条第3款：“违约金推定为赔偿额度的预定。”该条是关于“赔偿额的预定”的条文，根据该条第1款，当事人可以就债务的不履行预定损害赔偿的额度。因此第3款的效果就是，如果一个合同中没有预定赔偿额度，但是却约定了违约金，则将该违约金的数额解释为预定的赔偿额度。类似这样的条文中，都看不到需要当事人证明的基础事实，它们实际上是解释规范，而非推定规范。
在对我国民法推定规范的识别上，不少学者未能将其与解释规范妥当区分。比如《合同法》第211条：“自然人之间的借款合同对支付利息没有约定或者约定不明确的，视为不支付利
息。”即有观点认为这是一个意思表示推定规范。〔10 〕在该条文中，“不支付利息”是通过该条文直接获得的一个意思表示，而需要证明的基础事实则完全没有，因此该条文在性质上应为解释规范而非推定规范。在《合同法》中与第211条类似，第232条前半段也以“视为”的形式表达一个解释规范。而有的条文虽然采用了“推定”的形式，但仍是一个解释规范，如第78条，该条解释的结果就是法律行为的内容保持不变，类似的还有第125条第2款第1句，通过这些解释规范可以确定法律行为的内容。类似这样的法条很容易被误认为是推定规范，但如果将这些词藻去掉，就会发现它们与那些更为普通的解释规范 〔11 〕没有任何区别，因为它们在本质上就是相同的。
我国民法中的解释规范通常有一个标志，即“对……没有约定或约定不明确的”，但有两个条文是例外，即《物权法》第103条和第104条，这两条是对权利存在状况的推定。通常的事实推定规范的法效发生模式是“法律规范→获取事实→权利变动”，但因为权利推定规范的推定事实直接是权利的存在状况，因此没有获取事实这个环节，所以其前提条件除了一般的基础事实外，还可以是权利状况或关系本身的“不明”。〔12 〕比如第103条中，已知存在一个共有关系，但是却无法确定共有人之间是按份共有还是共同共有；再如第104条中，按份共有人之间的份额不明，也不能通过出资额确定。在这些情况下，就可以对当事人之间的权利关系直接进行法律上的推定。但是，对于什么是“权利存在状况”，需要对法律关系进行实质性判断，不能仅根据法条文字表述得出结论。比如《合同法》第250条：“出租人和承租人可以约定租赁期间届满租赁物的归属。对租赁物的归属没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，租赁物的所有权归出租人。”该条仅从文字上来看似乎在说所有权的归属，但对条文内容进行分析，租赁期间届满后租赁物的所有权归属本身就是租赁关系当事人之间所作的约定内容。这里的所有权归属是租赁法律关系的一部分，是由法律行为决定的法律效果，而非一种权利存在状况，尤其结合《合同法》第61条来看更是如此，因此该条也是一个解释规范而非推定规范。再比如《物权法》第96条：“共有人按照约定管理共有的不动产或者动产；没有约定或者约定不明确的，各共有人都有管理的权利和义务。”虽然该条与《物权法》第103条、第104条都是有关共有关系的法律，但第103条和第104条是直接决定了物权关系存在状态的条文，因此这两条是权利状况推定规范，而第96条所决定的是债权法律关系，以当事人的意思表示作为他们之间的行为约束，因此是一个解释规范。与第96条类似的解释规范还有《物权法》第98条、99条、100条第1款等。
在我国民法中，与解释规范相对的，真正的意思表示推定规范体现在《民法通则》第66条第1款第3句、《合同法》第47条第2款前半段、第48条第2款前半段、第158条、第171条、第310条第3句。在这些条文中，即使是当事人的“未作表示”、“怠于通知”等，也是法律关系变动过程中产生的一种事实，而非初始约定中意思表示的缺乏。
（二）推定事实
推定事实是当事人所欲发生法律效果的要件事实。在一个民法规范中，若是缺乏推定事实，通常而言是非常明显的，一般不会再把这样的法律条文识别为推定规范。唯一的问题可能来自于拟制规范。拟制是指立法者虽然明知由法律上重要之点（构成要件上所指称的特征）论其拟处理的案型与其所拟引用的法条本来处理的案型所涉法律事实并不相同，但仍将两者赋予同一的法律效力的情况。〔13 〕将拟制与推定相比较，则拟制的含义是明知A不是B，但是把A视为B；而推定的含义是不知是否为B，但是根据A推定为B。〔14 〕在推定规范中，推定事实是一个未知事实，而在拟制规范中则不存在未知事实，未知的只是被拟制事实的法效而已，因此不符合推定规范中在推定事实方面的要求。比如我国《民法通则》第11条第2款：“十六周岁以上不满十八周岁的公民，以自己的劳动收入为主要生活来源的，视为完全民事行为能力人。”有观点认为该条款是对民事行为能力的推定。〔15 〕然而，十六周岁以上不满十八周岁自然人的民事行为能力状况并不是一个未知的事实。因为依据我国法律，年满十八周岁的自然人才具有完全的民事行为能力，而这类人明显不属于此范围之内。法律上对于此类人，明知其
论民法中的推定规范
