规则冲突与制度创新物权法与担保法
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规则冲突与制度创新
——以物权法与担保法及其解释的比较为中心而展开
王闯―― 最高人民法院民二庭
《中华人民共和国物权法》由十届全国人大五次会议于 3月16日表决经过, 自 10月1日起施行。最高人民法院民二庭法官、 法学博士王闯撰写了《规则冲突与制度创新——以物权法与担保法及其解释的比较为中心而展开》一文, 以担保法及其司法解释与物权法的比较为切入点, 对担保物权的重要制度规则在司法实践中的适用进行了深入阐释。文章虽长, 但具有较强的针对性, 当能引起实务界和理论界的关注。现分三期予以刊发。
市场经济的核心是市场交换。市场经济不断发展, 交换形式和过程亦随之变化。在民商法制度上的表现, 就是以交易为本体的债权法日益发达; 同时, 由于市场本身的不完美性以及市场信用的普及, 导致市场充满风险, 不及时清偿债务已成为现代市场交易的典型现象。为此, 旨在保障交易安全、 确保债权实现的担保法律制度, 特别是担保物权制度获得迅猛发展, 担保物权制度成为化解市场经济风险和促进市场经济发展的重要法律制度。虽然担保物权归属物权法范畴, 但因其以债权为担保对象而又与债权制度密切关联, 故成为横跨物权法和债权法两大领域的一项法律制度。特别是20世纪下半叶以来, 担保物权法出现巨大变革并呈现出崭新面貌。就担保物权类型而言, 除传统保全型的担保物权诸如抵押权、 质权、 留置权外, 又相继出现最高额抵押、 动产抵押、 财团抵押、 浮动担保、 不动产质权、 权利质权等诸多名目。另外, 为节约公示成本并避免实行手续之烦琐, 以让与担保为代表的非典型担保异军突起。担保种类之繁多, 足以令人眼花缭乱, 致使担保法特别是担保物权法成为民法中最为活跃的领域。
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经过8次审议方才经过的物权法, 可谓中国民事立法历程中继合同法之后又一具有里程碑意义的重要民事立法。物权法分为五编十九章, 总计二百四十七个条文; 其中, 第四编经过四章七十一个条文比较系统科学地规定担保物权, 占整部物权法近三分之一, 足显担保物权之重要地位。就人民法院审判实务而言, 以物权法与担保法及其司法解释( 后文简称担保法解释) 的比较作为切入点, 并以此为中心而展开相关问题的研讨, 应更具理论价值和实践意义。
因民法通则、 担保法、 物权法、 海商法等法律皆规定有担保物权, 特别是物权法的施行并未废止担保法等法律, 故物权法施行后将出现诸法并行之局面, 并由此引发法律冲突。这些法律冲突之处理, 应依立法法第八十三条与物权法第一百七十八条规定的原则和精神, 根据”上位法优于下位法”、 ”新法优于旧法”、 ”特别法优于一般法”之原则处理。民法通则与物权法虽为同位法, 但物权法乃新法; 担保法与物权法相较, 物权法是上位法; 尽管物权法与海商法、 民用航空法都规定有船舶、 航空器抵押权, 但后两者为特别法。单就担保法及其司法解释与物权法第四编比较而言, 在担保物权实现的事由和参照市场价格、 独立担保的适用、 人保和物保并存的实行规则、 抵押物的范围、 重复抵押的设定、 租赁物抵押时的告知义务、 责任转质的效力、 抵押权登记制度、 担保财产的处分规则、 最高额抵押权从属性、 担保物权期限、 担保物权实现程序的简化、 动产担保物权竞合规则、 留置物与被担保债权的同一性等20余处存在大大小小的冲突。因篇幅所限, 本文仅遴选其中6个主要规则冲突作为解析对象, 以厘清三者在制度设计方面的不同机理。
一、 独立担保的适用范围及效力
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无论是担保法第五条第一款还是物权法第一百七十二条第一款, 都明确强调: 担保合同是主合同的从合同, 主合同无效, 担保合同无效。该规定内容系担保权从属性之体现, 而从属性规则可谓担保法律制度的奠基性规则; 若无从属性规则的支撑, 中国担保法律体系将会严重动摇甚至崩塌。其中, 担保法第五条第一款但书关于”担保合同另有约定的, 按照约定”的规定, 被理论界和实务界视为允许约定独立担保的重要法律依据, 特别是该但书规定在担保法总则部分, 故独立担保在解释上, 既包括独立保证, 也包括独立担保物权。而物权法第一百七十二条第一款但书则规定: ”但法律另有规定的除外。”正是两者但书之规定, 成为两法的重要区别之一, 并表明两法对独立担保的立场。
欲解明独立担保, 需先阐释担保权的从属性规则。一般而言, 担保权从属性体现有三: 其一, 发生上从属性, 即担保权以被担保债权的发生为前提, 随被担保债权无效或撤销而无效或撤销。其二, 处分上从属性。担保法第五十条和物权法第一百九十二条皆宣示: ”抵押权不得与债权分离而单独转让或者作为其它债权的担保”。其三, 消灭上从属性, 即被担保债权因清偿等原因而全部或部分消灭时, 担保权亦随之相应地消灭。三种实体上的从属性又引发担保人在抗辩上的从属性, 诸如被担保债权罹于诉讼时效或强制执行期, 则担保人可行使相应的免责抗辩权; 另外, 一般保证人还独享先诉抗辩权。在担保实务及审判实践中, 虽然独立担保常以”见单即付的担保”、 ”见索即付的担保”、 ”无条件或不可撤销的担保”、 ”放弃一切抗辩权的担保”乃至”备用信用证”等形式出现, 但只有依担保权从属性规则考察独立担保, 方能准确界定独立担保。独立性担保与从属性担保相对应, 实质在于否定担保权的从属性, 故独立担保一般被视为对传统担保制度的彻底”颠覆”, 独立担保人
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的责任亦因此而变得异常严厉并呈现出两个特性: 第一, 不能适用传统担保法律中为担保人提供的各种保护措施, 诸如未经担保人书面同意而变更被担保合同场合下担保人的免责规定。第二, 从属性担保人因主债权合同无效、 被撤销、 诉讼时效或强制执行期限完成而享有的免责抗辩权, 以及一般保证人独有的先诉抗辩权等, 独立担保人皆不能行使。
由于独立担保颠覆了经典的担保权从属性规则并由此产生异常严厉之担保责任, 因此实务界对其适用范围存在巨大争议。该争议既激烈地体现在担保法解释论证过程中, 也出现在物权法制订过程中。否定观点认为, 担保法第五条第一款但书的立法初衷是独立担保仅适用于涉外经济、 贸易、 金融等国际性商事交易中, 不能适用于国内经济活动, 否则将会严重影响甚至根本动摇中国担保法律制度体系。肯定观点认为, 独立担保已为两大法系的判例和学理所承认, 并与从属性担保制度并列成为现代担保法律制度的两大支柱; 担保法第五条第一款并未明确规定独立担保仅适用于国际性商事交易中, 基于契约自由原则, 应允许在国内市场中适用。考虑到独立担保责任的异常严厉性, 以及该制度在适用过程中易生欺诈和滥用权利等弊端, 特别是为避免动摇中国担保法律体系之基础, 全国人大法工委和最高人民法院在担保法解释论证过程的态度非常明确: 独立担保只能在国际商事交易中使用。但因司法解释最后公布稿并未明确该态度, 导致实务中依然存在争论。为此, 最高人民法院经过( 1998) 经终字第184号”湖南机械进出口公司、 海南国际租赁公司与宁波东方投资公司代理进口合同案”的终审判决, 第一次表明否定独立保证在国内适用的立场。但该判决仅否定独立保证之效力, 并未否定独立物保的效力。物权法第七十一条第一款秉承物权法定主义原则, 在但书中明确规定”但法律另有规定的除外”, 鲜明地表示了当事人不能经过合同约定独立性担保物权的立
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