合同法的基本概念

?一、合同法的基本概念?（一）合同的定义

?合同是平等主体的自然人、法人、其他经济组织之间建立、变更、终止民事法律关系的协议。（?二）合同法基本原则?1、自愿原则?2、法律原则?3、诚信原则?4、公平原则（三）合同的形式和主要内容1、合同的形式——口头合同、书面合同、其他形式。2、合同的内容——合同当事人；合同标的；标的的数量和质量；合同价款或酬金；合同期限、履行地点和方式；违约责任。（四）合同的签订过程合同法规定，“当事人订立合同，采取要约、承诺方式”。1、要约；2、承诺。（五）合同的法律效力1、有效合同；2、无效合同；3、可撤销合同；4、合同效力待定。

（六）合同的履行、变更和终止1、合事的法律约束力 2、合同的履行 3、合同的变更和转让 4、合同的终止（七）合同的违约责任1、违约责任 2、承担违约责任的形式（八）合同争执的解决1、协商；2、调解； 3、仲裁；4、诉讼二、建设项目合同的概念及特点（一）建设项目合同的概念：建设项目合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。项目建设的行为包括勘察、设计、施工、设备采购等。与此相对应，建设项目合同包括勘察设计合同、施工合同、设备采购合同、监理合同、融资合同、工程保险合同、法律和财务顾问合同等中介服务合同等。（二）建设项目合同的主要特点：特、长、多、广四个字来概括。1、合同的特殊性：“标的物”建筑工程施工合同“标的物”特殊，是各类建筑产品。建筑产品固定不动，只能在建造的地点发挥作用。它的直接属性是“物理不动性”这是区别于其它商品的根本特点2、合同主体的特殊性：“合同执行周期长”建筑产品交易有两种类型：第一种按现货交易方式，如住宅、写字楼等；第二种按期货，主要指那些具有特定的目的，进行单件生产的建筑物或工程项目， 这种类型的施工生产就需要签订施工合同，如水电站、综合利用水利枢纽工程等，由于建筑产品的体积庞大，结构复杂，建设周期都较长，这就是主体的特殊性“合同执行周期长”。3、合同形式的特殊性：“合同内容多”（1）“合同内容多”：以施工合同为例主要条款：1）工程名称和地点；2）工程范围和内容；3）开竣工日期及中间交工程开竣工日期；4）工程质量保修期及保修条件；5）工程造价；6）承包方式（主体工程单价承包；临时工程总价承包）；7）工程价款的计量与支付、结构及交工验收规范，条件及办法8）设计文件及图纸、技术资料提供份数及日期；9）材料和设备的供应进场和检验、期限；10）工程设计变更；11）发包单位应负责土地征用，现场“三通一平”等；12）地下文物；13）双方相互协作事项；14）违约责任。总之，施工合同要根据工程具体情况，确定其内容工程较大，履行时期较长，施工合同条款可多一些，文字说明要详细，内容复杂些，一些较小的工程施工合同条款可少一些，但任何施工合同内容却不应少于《中华人民共和国合同法》规定的内容，要防止施工合同内容过于简单造成履行中的纠纷。

4、合同监督管理的特殊性：“涉及部门广”由于施工合同内容多，涉及的法令法规也较多。合同监督管理方面涉及的部门也就相应多，要涉及到政府工商行政管理部门，建筑施工业务主管部门，承发包双方上级主管部门，财政、银行、合同纠纷仲裁，公证处、人民法院、纳税还要涉及到税务部门。总之，由于建筑工程施工合同的上述四大特点，就使得施工合同示范文本必须适应其特点，反映其特点，因而使施工合同不论是在结构上、内容上都不同于其它经济合同，而且有其非常鲜明的特色。 三、建设项目施工合同 （一）建设项目施工合同 合同条件的选择：

（1）选择已广泛认可的、专业的合同条件。（2）合同条件应该与双方的管理水平相配合。

（3）尽量选用双方都熟悉的合同文件。（4）在采用国外标准合同条件时应注意到国家宏观的法律、法规和规定，合同条件既要符合国家的法律和法规，又要对那些我国法律和规定中没有对等规定的内容进行和必要的修改。（5）对已选择的标准合同条件不要随意修改或删除，以避免影响合同的统一和完整。?可参考和借鉴的合同范本有：（?1）国家建设部和各行业主管部门颁发的工程施工合同范本，目前水利水电工程采用施工合同和招标文件示范文本（GF-2000-0208）;

（2）国外常用的合同范本有：?ICE文件（英国土木工程师学会和土木工程承包商联合颁布的）?ICC工程合同（英国土木工程师学会颁布）?（二）参考和借鉴FIDIC合同条件时应注意的重要问题

?（1）FIDIC条件条款齐全，内容完整，严密科学，反映了国际工程中的一些普遍做法和新的工程管理方法。但部分条款缺乏操作性，实践中不要完会照搬。?（2）要求业主委托“工程师”管理合同，并对“工程师”充分授权，但业主始终应居于项目管理的中心地位。?（3）FIDIC条件的费用是可变的，工期是可以延长的，更多地考虑承包商的利益。?（4）FIDIC的程序严格，但也复杂、漫长。

?（5）新版FIDIC条件，DAB作为合同争议解决的主要机构，削弱了工程师的权力，可能增加争议的数量，拖延争议解决的时机。? （6）我国对其条款背景和隐性条款理解不够 四、建设项目勘察设计合同和设备采购合同

（一）勘察设计合同勘察和设计可以分别签订委托合同。但考虑到工作的连续性，勘察和设计任务一般可由一家勘察设计单位一并承担。在具体合同内容中，应该充分考虑勘察和设计的不同及其特点。要特点关注：（1）委托方的义务；（2）承包方的义务；（3）设计修改和变更的程序；（4）取费标准和支付程序（二）设备采购合同:

（1）设备采购合同的一般内容；（2）设备采购合同中应注意的问题： *设备的包装和装运

*保险——按规定计费，费用由谁承担，是否包含在报价中；设备的验收和质量保证期——合同一定要签订清楚； *设备的备品、备件——数量；

*操作人员的培训及现场服务——培训时间、熟练程度、计费标准； *付款条件——预付款、中间交货付款、质保金、验收后付清余款；

*技术资料；

*违约罚金和损害赔偿。一、建设项目合同管理的特点及其在建设项目管理中的重要地位和作用（一）建设项目合同管理的特点 （1）合同管理要贯穿在建设项目全过程，合同管理人员和资料方面保持一定的稳定和连续性。（2）合同双方在合同管理中都居于中心地位。（3）合同管理的对象是动态的，需要不断调整管理重点和目标。（4）索赔和争议的处理是建设项目合同管理中的一个重点。（5）合同管理工作复杂、繁琐，既需要高超的智慧和能力，又必须进行大量精心、细致和一丝不苟的资料搜集和分析工作。建立合同管理台帐。（6）合同管理对项目的进度、质量、投资起总控制和总协调作用，是项目管理的核心和灵魂。建设项目合同管理的地位和作用 （1）合同确定了项目实施和项目管理的主要目标，是合同双方在项目建设过程中进行各种经济活动的依据。（2）合同规定了双方在合同实施过程中的责任、权利和义务，是双方在合同实施过程中的基本准则。（3）合同双方在项目建设过程中的总体目标是一致的，而双方的权利和义务又互为条件。

（4）合同管理始终是建设项目管理的核心。（5）合同是双方解决争议的法律和程序依据。 二、我国建设项目合同管理的发展现状及面临的挑战

（1）全面实施和严格执行项目业主责任制和招标投标制、建设监理制和合同管理制。 （2）增强合同和索赔意识。（3）建立合同管理组织，使合同管理专业化。

（4）重构工程项目管理系统，建立更为科学的，包括合同管理职能的项目管理组织结构、工作流程和信息流程，将合同管理融于招标投标和施工项目管理全过程中。

（5）全面研究国际上先进的合同管理和索赔方法、措施、手段和经验。并通过广泛的国际合作，培养我们自己的国际工程合同管理和索赔专家。（6）建立和规范争议调解和仲裁机构，制定严格的争议调解程序一、建设项目合同战略研究 （一）承包方式的选择：

(1）平行承包——业主将工作性质不同的施工项目分别委托给不同的专业承包商，各承包商之间没有合同关系。可充分发挥专业承包商的专业优势，降低项目的总成本。但带来巨大的协调的工作量和难度，相互之间干扰增。

2）总承包合同——由一个承包商承包建设项目的全部工作，承包商向业主承担全部项目责任。目前功尽弃这种承包方式在国际上受到普遍欢迎，但对承包商的要求很高。

3）联营体承包——几个承包商为了取得竞争优势，降低项目承包的风险，以融资方式成立联营体投标承包项目，集中了资金、人员、管理、技术和设备等方面的优势，减少了项目的风险。这一方式已成为许多国际承包商所接受和采用。二）合理分标 对规模较大的项目，对项目进行深入分析，合理地分为几个相对独立的标段，分别进行招标。这是一般大型项目普遍采用的方式。 分标应注意的问题：

*分标的规模适当，既要减少业主风险，要有利投标竞争，降低投标报价； 分标数量适当，避免空间和时间上的交叉，以减少各标间的施工干扰及纠纷；

*各标的进度要满足总体进度计划的要求，总的建设资金规模要满足投资计划和资金流的要求，避免施工过程中资金缺口的产生。 二、招标阶段合同管理需要注意的几个问题：（1）招标是项目合同管理的起点。招标的目的是选择合格的、有能力和有实力的承包商。（2）项目业主要尽早介入招标文件的编制，充分体现业主意图，严把招标文件审查关。（3）由业主确定评标标准和方法，各标共性问题的处理原则应相对统一。承包商中标的标准，一般选择评标价最低，而非投标价最低。（4）由业主确定评标组织成员。可考虑邀请工程监理单位主要负责人参与评标全过程，为后续的合同管理奠定基础。（5）业主应该提供其所拥有的全部的资料，特别是关于地质方面的勘探资料。现场考察安排的时间应充分、全面。6）在招标或评标阶段，业主应争取承包商提供其主要施工项目的单价分解和构成，这对施工期间变更的估价和索赔的评估有很重要的意义。（7）招标、评标和合同谈判期间的资料应妥善保管，一旦在合同执行过程中出现争议，双方往往要追溯到合同签订之前的条件和承诺。一、合同管理的主要工作

（一）建立合同实施的保证体系，保证合同目标的实现。（二）监督承包商按合同施工，使之满足合同的各项要求。（三）做好各标的协调工作。（四）协调设计、监理、承包商之间的关系，保证合同顺利实现。

（五）地合同实施情况进行跟踪，收集合同实施的信息，找出偏离，对合同履行情况做出诊断。

（六）对合同中出现的问题及时采取适当措施。（七）作好索赔的分析、评估和资料搜集、整理工作，能通过协商解决的尽快予以解决。（八）对于承包商违反合同并导致了业主费用增加的要求，及时向承包商提出反索赔。（九）对承包商的支付申请进行审查，作好支付证书的准备和支付工作。

合同实施保证体系（一）建立合同管理机构 （1）树立业主主导地位，在业主机构中设立面向工程的最高决策机构，直接对工程负责。 （2）按监理合同给予工程师充分的授权。（3）建立工程师的合同管理机构。

（4）聘请在管理、合同问题处理和法律方面有经验的专家，组成业主和工程师的合同管理咨询机构。 （5）组建争议调解组

（二）组建争议调解组（1）对项目管理人员和各工程小组负责人进行“合同交底”。（2）确定合同管理的任务、手段、目标和责任，并将其细化、分解、落实。（三）建立合同管理工作程序和制度 （1）单项工程开工申请和批准程序；（2）设备、材料进场检验程序； （3）隐藏工程、已完工程的检查验收程序；（4）工程计量、签认程序；

（5）工程支付的审查程序（包括业主和监理工程师方面）；（6）图纸审查和批准程序；

（7）工程变更程序。包括设计发布通知、业主的批准、监理工程师的指令、承包商提出改变单价申请、变更单价的确定等；（8）合同调价程序。包括劳务、材料和运输等方面费用的调整等； （9）索赔处理和争议调解的程序。

（四）建立信息管理系统，确保合同资料的系统和完整

（1）以计算机和网络为信息储存、传输和分析的载体和工具，建立信息管理系统；（2）合同管理中一切必须以文字形式记录；（3）制定、规范各类记录表格，保证原始记录的完整和规范；（4）保证每天的记录及时输入计算机（台帐）；（5）对现场资料定期进行统计和分析，形成分析报告；（6）规范图纸管理；

（7）对现场变更项目予以特别关注；（8）建立发文和来文的管理程序；（9）规范各类会议纪要和记录的格式；（10）定期和不定期地对现场进行录像和照相，保留工程地貌原始状态及进展形象和特殊地点记录的音像资料。三、合同实施控制 （一）合同实施控制目标：

（1）合同实施控制的目标是达到由合同定义的成本、质量、工期三大目标，最根本的合同责任。

（2）合同控制的最大特点是它的动态性二）工程实施控制的主要内容：1）投资控制——项目管理的关键；（2）质量控制——项目管理的根本；（3）进度控制——项目管理的目标；（4）合同管理——项目管理的核心；（5）协 调——项目管理的手段；（6）设计监理——项目管理的保障;（三）工程问题的处理措施业主和监理工程师遇到的工程问题和风险通常首先着限于解决问题，排除干扰，使工程顺利实施，然后才考虑到责任和赔偿问题。

（1）技术措施；（2）组织和管理措施；（3）经济措施；（4）合同措施。第五节建设工程合同价的支付与结算 一、支付合同价款是发包人的义务和责任从建设工程合同即是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同的定义来分析，支付合同价款是发包人履行诸多义务和责任中的重要内容二、合同价支付与结算一）计量和总价项目分解是支付的前提1.工程量计量 施工合同条件中专门规定有计量与支付的条款。合同中工程量清单开列的工程量是合同的估算工程量，不是承包人为履行合同应当完成的和用于结算的工程量。结算的工程量应是承包人实际完成的并按合同有关计量规定计量的工程量。2.总价项目的分解合同签订后，承包人应将总价承包的项目分解为所属子项与分时段或以形象面貌分阶段需支付的金额。发包人根据支付的规定，收到监理人签证的月进度付款证书并审批后，支付给承包人。二）工程预付款专用于本合同工程1.工程预付款应专用 工程预付款的支付是发包人帮助承包人解决资金周转困难的无息贷款。主要用于添置施工设备及需要预先垫支的部分费用。强调专用于本合同工程是为了防止承包人挪作他用，影响施工进场安排和前期工程进度。2.首次预付款需提交工程预付款保函首次支付预付款在合同签订后21天内。为了规避发包人的风险，规定应由承包人提交保函，该保函在预付款被扣回前一直有效。

3.工程预付款扣回工程预付款由发包人从给承包人的月进度付款中逐次扣回。开始扣款的时间通常为合同累计完成金额达到合同价的20%时，全部扣清的时间为合同累计完成金额达到90%时。4.工程材料与设备预付款该两项预付款视工程规模在专用合同条款或合同修订时另作补充规定。 （三）逐月支付工程进度款1.结合支付对工程进度、质量进行定期检查鉴于承包人资金投入与周转的困难，发包人及时支付工程进度款对工程建设是有益的。在审批监理人出具的月进度付款证书时，发包人同样可对进度与质量的检查结果，依照合同规定，作出延期或扣除部分月进度付款的处理。2.规定时限及时支付发包人超过时限支付，应支付逾期付款违约金。限定时限内支付的目的，仍是为了规范合同双方的履约行为，确保工程建设顺利进行。3.进度付款可修正和更改为了使承包人能在规定期限内得到付款，一般规定付款申请与签证的期限较短，可能出现差错、遗漏或重复。监理人或承包人发现以往有错均可修改，经复核后列入下次月进度付款中增付或扣回。 （四）保留金的扣留与支付1.保留金的作用与总额保留金主要用于承包人履行属于其自身责任的工程缺陷修补，为监理人有效监督承包人圆满完成缺陷修补工作提供资金保证。总额一般为合同价格的2.5%～5%。2.逐月扣留规定比例的保留金视工程规模大小和工期长短确定保留金总额。自第一个月开始扣留月进度付款中的5%～10%，直至扣款总额达到保留金总额为止。 3.合同工程完工移交后，发包人分两次支付保留金 。三、合同价的调整

（一）物价波动引起的价格调整1.用“公式法”计算价差 2.调价参数事先在投标辅助资料中规定（二）法规更改引起的价格调整1.约定法规的范围系指国家的法律、行政法规或国务院有关部门的规章；所在地省（自治区、直辖市）的地方法规、规章的范围。2.价格调整的范围除去价格波动引起的价格调整外，按上述法规规定引起的合同价的调整应由监理人与发包人和承包人协商确定四、变更与索赔（一）任何变更以监理人的指示为准 1.监理人指示的变更范围是约定的 水利工程受自然条件影响大，实施情况复杂，招标设计的成果将随设计深化有所修改，故发生变更是不可避免的。为保证工程不因变更而发生支付困难，承包人在监理人的指示下进行变更是允许的。其变更范围包括增减任何一项工作内容，取消任何一项工作，增减关键项目的工程量，改变任何一项工作的标准或性质、完工日期或施工顺序，以及追加额外工作。2.增减关键项目工程量的幅度是约定的专用条款中对上述增减幅度一般确定为15%～25%范围，超过幅度视为变更，低于幅度不属于变更项目。3.变更不需要按变更处理变更未引起施工组织、进度计划发生实质性变动和不影响其原定价格时，不作变更处理。此种规定也适用于关键项目工程量增减幅度未超过约定值，亦不作为变更处理。（二）变更的处理原则 1.变更需要延长工期2.变更需要调整合同价格当监理人确认变更需要调整合同价格时，按三种不同情况确定单价或合价。工程量清单有适用于变更工作的项目时，应采用该项目单价；无适用项目，在合同范围内参考类似项目，由监理人与承包人协商确定；无适用项目，也无可参考，由监理人与发包人和承包人商定新价。（三）索赔是双向的 1.合同双方均可向对方提出索赔索赔是一项公正的合同赋予合同双方的正当权利。2.监理人及时解决索赔事件为确保承包人的权益不受损害，监理人应严格履行承包人向发包人要求索赔的处理程序和办法，防止其长期积压和集中处