金融机构在混合担保项下的法律风险防范
吴雯2009-9-15
在银行信贷活动中，为确保贷款资金安全收回本息，维护银行的资产安全，通常要设定担保，保障愈多，贷款偿还的可能性就越大。对于银行贷款，通常采用的担保方式有保证、抵押、质押三种，如何利用这三种担保方式，在贷款项目评审担保方案设定时需要慎重考虑。如果借贷金额巨大，比如几亿、几十亿的大项目，单一的担保方式可能并不能覆盖全部贷款金额，这就涉及到采用混合担保的问题。
一、混合担保概述
从被叠加适用的担保种类是否相同可以划分为以下几种情况： （一）混合担保
首先，将两大类不同的担保方式即人保与物保叠加适用产生的混合担保。所谓混合担保，指对于同一债权，既有人的担保（即保证），又有物的担保（即抵押、质押）的情形，但不涉及对于同一债权既有抵押又有质押或是在两处及以上之物上设定抵押的仅为物保叠加的情况。简单来说，就是人保和物保共存的状况。《担保法》第28条第1款规定，同一债权既有保证又有物的担保的，保证人对物的保证
以外的债权承担保证责任。从这条规定可以看出，对于同一债权，完全可以设立两种以上的担保方式，混合担保是不受法律禁止的，这反映了立法对于债权保护的充分性。
（二）共同担保
其次，人保和物保内部分别进行的同质担保重叠大致都可归为共同担保。物保内部叠加适用担保的情况，又可细分为将抵押与质押叠加适用和在不同的物上对同一债务设定抵押或质押的情形。对于第一种情形，我国现行法律体系下并未进行明确规定，但从理论角度出发是可行的，且并未超出共同担保的概念范围。只要分别符合法律规定的抵押权和质权之设立规则并进行了登记或转让即完成生效要件即可。但这种情形与《中华人民共和国物权法》第一百八十条所述的一并抵押，和第一百八十一条的浮动抵押又略有不同，后者仅指在不同类型标的物（包括不动产、准不动产、动产）之上设定的抵押权，实为本文所述的第二种情形。
而第二种情形在我国法律中被特定称为共同抵押，即以数项财产
①即共同担保某一项债权，数项财产为同一项债权设定同一项抵押权，
在这种情况下所谓的叠加现象因债权的单一性溶为一个抵押权，各个抵押物之间呈现连带关系。
最后，我们来看一下在人保内部的叠加现象，称之为共同保证，
①
王利明：《物权法论》，中国政法大学出版社1998年版，第230页。
即多个保证人对同一债权提供保证的现象。根据《中华人民共和国担保法》第十二条：“同一债务有两个以上保证人的，保证人应当按照保证合同约定的保证份额，承担保证责任。没有约定保证份额的，保证人承担连带责任，债权人可以要求任何一个保证人承担全部保证责任，保证人都负有担保全部债权实现的义务。已经承担保证责任的保证人，有权向债务人追偿，或者要求承担连带责任的其他保证人清偿其应当承担的份额。”
二、混合担保下的债权人风险
(一)混合担保下担保份额不清所导致的风险 1、具体担保数额不清导致的风险
如上文所述，所谓混合共同担保是指在同一债权上同时存在两个以上的担保，一为人的担保（即保证），一为物的担保（如抵押）。抵押物的担保范围，应依当事人在抵押合同中约定的担保范围为准。若抵押合同中明确约定了担保范围，则以约定的担保债权额为其担保范围；若抵押合同中未明确约定担保的债权额，则以债权额为其担保范围。因此债权人一方在审核担保合同时必须关注到各方所担保的债务额度总和是否为债权的全部数额，笔者在多年的金融法律实务执业中曾遇到过这样的案件。
某市一家台企在担保公司的担保下，向银行贷款100万元人民币，并在银行的要求下，又用另一家台企股东王先生价值60万元的车子作为抵押。担保人王先生在某市拥有两家公司。从台湾来大陆经商多年，他平时为人仗义，结交广泛。2007年11月的一天，多年的老朋友赵先生找上门来，请求他帮忙。
原来，赵先生也在某市办工厂，专门经营加工出口业务。2007年底，为了企业转型，赵先生的外贸加工公司决定向银行贷款100万元用于购买设备。于是，在一家担保公司的担保下，赵先生的外贸公司与银行签订了一份借款合同。合同中约定，由银行向外贸公司提供100万元人民币贷款，用于购买设备，借款期限为1年，由担保公司作保证人。同时还约定，外贸公司到期不能偿还借款时，就由担保公司负责偿还全部贷款本金及利息。但不久，赵先生又接到银行方面要求：为确保到期能够收回借款的本金和利息，外贸公司要再设定抵押。赵先生便找上了王先生，请求王先生为他的公司作抵押担保：“银行说，需要抵押担保贷款额的一半，也就是要大概价值五六十万的抵押品，你就帮帮我吧！”王先生稍作考虑后，便答应帮赵先生忙。于是，王先生用自己的一辆进口轿车做抵押，与银行签订了抵押合同。合同约定，王先生将其一辆价值60万元的进口轿车抵押给银行，为赵先生的外贸公司担保50万元债务。
一年后，赵先生的借款期限届满了。银行开始催外贸公司还款。然而，外贸公司因为所购买的设备效益太差，又加上经济形势逆转，生意亏本，根本无力偿还贷款。银行在多次催讨、无法讨回欠款的情况下，诉诸法律，请求法院判决担保公司负保证责任。今年1月，法院依法判令担保公司承担担保责任，偿还外贸公司所欠下的100万元贷款本金及利息。
担保公司履行法院判决，偿还了贷款本息共100多万元给银行。之后，担保公司找上王先生，要求他清偿应当承担的份额60万元。王先生则认为，他的担保额是50万元，不应当承担60万元的份额。此外，法院已判令担保公司承担担保责任，则他不用再承担责任了。并认为如果担保公司要追偿，也应该直接向债务人外贸公司追偿。②
本案的争议焦点有以下两点： 第一点是抵押物的担保范围如何确定。
本文前面已经提到混合担保中抵押物的担保范围，因担保的设定是来源于担保人与债权人和债务人的约定而产生的，且《中华人民共和国担保法》第二十一条和第四十六条均对担保范围的约定优先性原
②
引自：http://www.chinataiwan.org/tsfwzx/zxzx/200906/t20090609_916359.html，2009年9月19日登陆
银行等金融机构在面对共同抵押时的法律风险防范
