民事诉讼法司法解释质疑之一百八十八
开封楚女 randan46201@126.com
【应增加条文】
民事诉讼法第二百条第八项规定的应当参加诉讼的当事人是指必要共同诉讼当事人；因归责于本人的事由，是指原审人民法院通知其参加诉讼无正当理由不参加诉讼。
【理由】 （一）《民事诉讼法》第200条第8项规定的应当参加诉讼的当事人，是指必要共同诉讼当事人。 （二）《民事诉讼法》在移植域外一些制度时缺乏对该制度的深入了解。2007年修法和2012年修法，分别增加了应当参加诉讼的当事人申请再审制度和第三人撤销之诉制度，条件是应当参加诉讼的当事人或者第三人未参加诉讼是因“不能归责于本人的事由”。这两次修法借鉴或者移植了台湾“民事诉讼法”的第三人撤销诉讼制度。但台湾设立第三人撤销诉讼制度的立法目的是给予未参加诉讼的当事人以程序保障。台湾“民事诉讼法”存在比较详尽的诉讼告知制度，当事人于诉讼系属中，将诉讼告知于因自己败诉而有法律上利害关系之第三人，该告知由法院送达于第三人，受告知的第三人若没有正当理由未参加诉讼，当然不能提起第三人撤销诉讼。但即使受告知的第三人没有正当理由未参加诉讼，他仍然享有提起再审之诉的权利，因为他们受生效裁判效力的拘束。对第三人撤销诉讼和再审之诉进行比较后发现，前者突破确定判决既判力比后者相对要容易一些，因为提起再审之诉必须要有法定再审理由，而且即使有法定再审理由，再审也可能被驳回，而提起第三人撤销诉讼除因“不能归责于本人的事由”外，只要自己的合法权益受到损害，即可突破确定判决的既判力，而使自己受损的权益得到修复。因此，在合法权益受到损害的情形，因“不能归责于本人的事由”未参加诉讼的第三人可以提起难度较小的第三人撤销诉讼，而因“归责于本人的事由”未参加诉讼的第三人只能选择难度较大的申请再审制度。在大陆，没有诉讼告知制度，第三人无从知道诉讼，即使知道诉讼也不知道自己将面临不利裁判的影响。这样，因“归责于本人的事由”未参加诉讼的，其申请再审的权利、进而其实体权利都被剥夺了。本人认为，任何人的实体权利都不应被无端剥夺。因此，无论对第三人，还是对应当参加诉讼的当事人，只有“原审人民法院通知其参加诉讼无正当理由不参加诉讼”是“归责于本人的事由”；即使有归责于本人的事由，他们仍是可以申请再审的（只是不能依《民事诉讼法》第200条第8项规定事由申请再审）。
（三）另见当事人和第三人撤销之诉的说明。
【条文】
《民诉法解释》第393条：
民事诉讼法第二百条第十二项规定的法律文书包括： （一）发生法律效力的判决书、裁定书、调解书； （二）发生法律效力的仲裁裁决书；
（三）具有强制执行效力的公证债权文书。
【修改】
民事诉讼法第二百条第十二项规定的作为判决基础的法律文书仅指判决书和公证文书，但因证据不足宣告无罪的刑事判决除外。有权机关或者组织在其职权范围内制作的其他法律文书被撤销后，对在该法律文书基础上作出的民事判决，当事人可以依照民事诉讼法第二百条第一项规定事由申请再审。
【理由】
（一）《民事诉讼法》第7条规定：“人民法院审理民事案件，必须以事实为根据，以法律为准绳。”法律作为一种规范型文件，不是法律文书。法律文书是指我国公安机关、检察院、法院、监狱或者劳改机关以及公证机关、仲裁机构依法制作的处理各类诉讼和非诉讼案件的法律文件和当事人、律师及律师事务所自书或代书的具有法律效力或法律意义的文书总称，亦即规范型法律文件之外的非规范性法律文件。判决是以他诉判决或者其他法律文书为认定事实的根据，而非以后者为适用法律的依据，因此，他诉判决或者其他法律文书应称为“判决根据”，最合适的称谓是“判决基础”，称为“裁判依据”是不合适的。只有法律才是判决的依据，《民事诉讼法》第150条第4项认为本案可以另一案的审理结果为“依据”，很不准确。其次，只有判决才会以法律文书确认的事实为根据。裁定只解决程序问题，即使驳回诉讼的裁定也只审查诉讼要件是否具备，法律文书确认的事实不会成为他诉裁定的诉讼要件事实。当然，宣告当事人为无民事行为能力人、限制行为能力人的判决，可能成为认定诉讼要件事实的根据，但不可能在该判决基础上作出一个（驳回起诉的）裁定，因为作为民事行为能力人、限制行为能力人若其为诉讼当事人，应指定其法定代理人参加诉讼作出判决；若其损害了他人合法权益，应当以其监护人为被告，从而判决其监护人承担民事责任。故《民事诉讼法》第200条第12项规定的“裁定”也是多余的。对哪些法律文书可以作为判决基础，直接涉及当事人的权利和审判的公正性，其重要性不亚于举证责任。法律文书能否作为判决基础，取决于它确认的基本事实在当事人及其权利义务继受人的诉讼中有无证明力（即提供完全的证明），实质是将该法律文书确认的基本事实直接作为民事判决认定事实的根据。显然，当事人或者律师自书的法律文书不能作为判决基础。《民事诉讼法》第69条规定了公证文书认定的事实应当作为人民法院的办案根据，第150条第4项规定“以另一案的审理结果为依据”显然是指判决。如此看，《民事诉讼法》第200条第12项规定的作为判决基础的法律文书仅指判决书和公证文书。《民事诉讼法释义》也仅举了这两种文书。《德国民事诉讼法》第580条第6项规定，判决是以某一普通法院、或原特别法院或某一行政法院的判决为基础时，这些判决已由另一确定判决所撤销时，可以提起恢复原状之诉（再审之诉的一种）。台湾“民事诉讼法”第496条第1项第11款规定，为判决基础之民事、刑事、行政诉讼判决及其他裁判或行政处分，依其后之确定裁判或行政处分已变更者，可以提起再审之诉。（注意《德国民事诉讼法》第580条第6项规定的“作为判决基础的裁判”与该法第583条规定的“作为判决基础的裁判”是不同的，前者是以前诉裁判确认的事实为根据作出判决，后者是同一诉讼中以前面的裁判为依据作出判决，两者包含的裁判范围不同。台湾“民事诉讼法”第496条第1项第11款规定的“为判决基础之裁判”与该法第498条规定的“为判决基础之裁判”也是不同的。）在大陆法系，判决是作为证明力很强的证据来使用。《德国民事诉讼法》第415条规定：“由公共官署在其职权内，或由具有公信权限的人在他的事务范围内，依正规的方式制作的文书，为公文书。如果其中所记载的是在公共机关或制作文书的人面前所为的陈述，对于这种由公共机关或制作文书的人以文字记载的事项，公文书提供完全的证明。”该法第417条、第418条还规定了处分性公文书（包括法院判决）和报道性公文书。俄罗斯法规定的国家机关决议性质也属于行政处分（决定）。《民诉法解释理解与适用》认为，仅将判决作为判决基础的有美国、德国，将判决和行政处分作为判决基础的有韩国、日本和台湾，将判决和国家机关决议作为判决基础的有俄罗斯（见该书P1041第2行及以下），也许对这一制度的背景了解不够。在美国，书证不分公文书、私文书，它们都是作为证据使用的，既然《美国联邦民事诉讼规则》第60条第2款规定可以“新发现的证据”对终局判决实施救济（转引自《民诉法解释理解与适用》P1041倒数第6行及以下），那么公文书被撤销后亦可以对终局判决寻求救济。《德国民事诉讼法》第580条第7项规定，发现就同一事件所作的确定判决或者另一证书，或者能使用这种判决或证书，这种判决或者证书可以使自己得到有利的裁判时，当事人可以提起回复原状之诉，这种“证书”显然包括公共官署作出的公文书，其被撤销后，当事人当然可以新作出的公文书提起再审之诉。俄罗斯、韩国、日本和台湾之所以将行政处分决定作为判决基础，也许与他们的行政处分决定能否通过复议撤销有关。如此看，无论大陆法系、英美法系国家或者地区，作为判决基础的法律文书只能是公文书，尤其指实体判决和处分性公文书（比较上述各国或者地区的规定，美国和德国的规定涵盖的范围更宽，作为判决基础的公文书不仅包括处分性公文书，还包括其他公文书）。至于韩国、日本、俄罗斯的判决基础中包含裁定，应指涉及实体事实的裁定，比如可能引起损害赔偿的裁定（相当于我国的民事处
罚决定），刑事中违反监规收监执行的裁定（比如殴打他人但又不构成新的犯罪，只可能引起损害赔偿），不可能将程序上的裁定包括进去。在我国，当行政处理决定以及其他公文书（不含公证文书）被撤销后，当事人当然可以依照《民事诉讼法》第200条第1项规定对在此基础上作出的民事判决申请再审。与行政处理决定类似的还有（妨碍民事诉讼秩序的）民事处罚决定（在德国处罚款或者拘留、在台湾处罚锾是用裁定），比如当事人之间恶意串通损害第三人合法权益被人民法院罚款的民事处罚决定，假定第三人以此为根据诉请当事人双方赔偿后，该民事处罚决定又因某种原因被撤销，当事人同样可以依照《民事诉讼法》第200条第1项规定对以该民事处罚决定为基础作出的判决申请再审。综上所述，在我国，作为判决基础的文书仅包括判决书和公证文书；假定民事诉讼以其他公文书为基础作出了民事判决，而该公文书又被有关机关或者组织撤销的，依照《民事诉讼法》第200条第1项规定，当事人可以申请再审，救济渠道是畅通的。实际上，有《民事诉讼法》第200条第1项规定，该条第12项规定基本是多余的，但可以作为第1项规定的特例。需要注意的是，前诉生效判决所确认的基本事实，仅在当事人及其权利义务继受人的他诉中无须证明，在前诉判决被撤销或者变更后，其他当事人申请再审不一定能获得改判，因为前诉判决对其他当事人不能提供完全的证明（如果能提供完全的证明，则具有预决力）。
（二）本解释将仲裁裁决、裁定书、调解书纳入本规定的作为判决基础的法律文书是不正确的。（1）仲裁裁决不能作为他诉的判决基础。仲裁裁决所确认的事实是有既判力的，但这种既判力主要体现在它的消极作用方面（即不能再起诉）。既然立法对公证证明的事实和文书的效力作出了规定，而对仲裁裁决确认的事实的效力未作规定，体现了立法者对两者区别对待的态度。仲裁裁决对后诉没有预决效力，法院本可作出与仲裁裁决所认定的事实不一致的认定。仲裁裁决有私文书的效力，其认定的事实在相同当事人的他诉中有一定的证明力，虽然它不是作为判决基础的法律文书，但这不妨碍它作为证据使用；即使后诉判决是以仲裁裁决认定的事实为根据，在仲裁裁决被撤销后，当事人也可以有“新的证据”能推翻原判决、裁定为由申请再审，而没有必要以《民事诉讼法》第200条第12项规定事由申请再审。（2）其他国家的民事处罚也用裁定，但在我国，裁定书审查处理的事实仅为诉讼要件事实（比如涉及当事人主体资格的事实，有无法律上利益的事实）或者程序事项，它对相同当事人提起的后诉没有预决力，因为诉讼要件事实（比如当事人诉讼能力的事实）或者程序事项可能随着时间变化而发生变化，也不可能成为后诉判决的实体要件事实。因此裁定书不可能作为他诉的判决基础。《民事诉讼法》第150条第4项规定，本案必须以另一案的审理结果为依据，而另一案尚未审结的，应当裁定中止诉讼。该规定的审理结果显然是指判决结果，不是指裁定结果，这也充分证明裁定书不能作为他诉的判决基础。（3）本解释第107条规定：“在诉讼中，当事人为达成调解协议或者和解协议作出妥协而认可的事实，不得在后续的诉讼中作为对其不利的根据……”说明调解书认定的事实在他诉中连证据力都没有，当然更没有证明力。
（三）本解释将公证文书限于有强制执行力的公证债权文书不正确，与《民事诉讼法》第69条相悖。比如，遗产公证没有强制执行力（它只证明了一个法律事实），但它可能是作出遗产继承判决的根据。台湾“公证法”第13条规定，有强制执行力的公证书，除当事人外，对于公证书作成后，就该法律行为，为当事人之继受人，及为当事人或其继受人占有请求之标的物者，也有效力。本解释也许参照了这一点，然台湾“公证法”第13条规定的是有执行力的公证书的执行力主观范围扩张，与公证书的证明力毫无关系。关于公证文书的证明力，《法国民法典》第1319条规定：“公证文书，在缔结契约的当事人之间以及当事人的继承人或权利继受人之间，具有证明证书上记载的各约定事项的完全效力。”这里的完全效力，便是直接予以认定之意。
（四）因证据不足宣告无罪的刑事判决不能作为民事诉讼的判决基础，因为这种刑事判决适用的证明标准很低（仅为怀疑），远远低于普通民事诉讼的证明标准。这便是美国轰动一时的辛普森案刑事被宣告无罪但民事判决巨额赔偿的理由。民事判决若以刑事判决为基础，即使该刑事判决因证据不足经再审宣告无罪，对民事判决申请再审也不一定得到改判。
民事诉讼法司法解释质疑之一百八十八
