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论逆向劳务派遣的规制
论逆向劳务派遣的规制
摘要：逆向劳务派遣是指原用人单位终止与劳动者的劳动合同， 使劳动者与人力资源公司建立劳动关系，而使其自身变为劳务派遣中 的“用工单位”的情形。用人单位通过逆向劳务派遣来规避自身义 务，减少用工成本，严重损害了劳动者权益，也给劳动力市场带来不 良影响。因此，针对逆向劳务派遣的措施亟待出台，使其得到有效规 制。
关键词：劳务派遣 逆向劳务派遣 影响 规制措施
劳务派遣是指劳务派遣单位与被派遣劳动者建立劳动关系，并将 劳动者派遣到用工单位，被派遣劳动者在用工单位的指挥、 监督下从 事劳动的新型用工形式。［1］与传统用工方式相比，劳务派遣能够满 足用人单位灵活用工需求，因此在国际范围内得到广泛应用。
《中华
人民共和国劳动合同法》 从立法上确立了我国的劳务派遣制度， 但其 关于劳务派遣规定过于原则化，实际操作性不强。随着《劳务派遣暂 行条例》的出台，许多劳务派遣中的细节问题得到了解决，但逆向劳 务派遣仍未受到针对性规制。由于劳务派遣特殊的三方关系构造极易 被用人单位利用来逃避法律责任， 逆向劳务派遣应运而生。作为一种 用人单位损害劳动者合法权益的典型形式，逆向劳务派遣已然成为我 国劳务派遣制度的一个漏洞，界定其性质认识其本质对理论研究和实 务操作都尤为重要。
一、逆向劳务派遣的定义
正常的劳务派遣是用工单位与派遣单位 （用人单位）签订派遣协 议，由用人单位寻找合适的人员并与之签订劳动合同， 再将其派往用 工单位进行工作的状态。而逆向劳务派遣则是原用人单位（表面上的 用工单位）利用强迫、欺骗等方式使本就在该单位工作的劳动者与派 遣单位签订劳动合同，劳动者工作地点、内容等并未发生变化，但劳 动关系已经转移的情形。逆向劳务派遣的内涵主要包括以下三个层 面：一是劳动者与劳务派遣机构签订劳动合同前，双方已建立劳动 关系；二是劳动者与劳务派遣机构签订劳动合同后， 劳动者再以劳务 派遣机构员工的
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身份派遣回原用人单位继续劳动 [2];三是该员工之 用人单位私下与劳务派遣机构或隐名派遣机构合谋，刻意地强迫劳工 转变身份，在不离岗的情形下，与劳务派遣机构或隐名派遣机构签订 劳动合同，形成“旱地拔葱”式的劳务派遣转换。[3]
“逆向派遣”的实质就是假派遣，与“劳务派遣”的立法目的背 道而驰，而且由于其会损害“被派遣”劳动者的权益， 因而也违背了 正确的法治理念：不得利用法律达到不正当的乃至非法的目的。
[4]
逆向劳务派遣是对我国现行劳动法律法规的一种规避， 不利于维护我 国劳动力市场的正常秩序和劳动者合法权益，应及时修补法律漏洞， 从根源上对其进行规制。
二、逆向劳务派遣的负面影响
逆向劳务派遣非法的本质决定了其所造成的更多是负面影响， 本 文将从以下几个方面对其进行分析：
（一） 雇主责任难以落实
由于“逆向派遣”是人为地把直接雇佣的劳动者与用工单位两 者之间雇佣关系，转化为劳动者、劳务派遣单位和用工单位三方之间 复杂的三角关系，本应由原用人单位（用工单位）承担的雇主责任人 为分成两个雇主（派遣服务公司和用工单位）承担责任。当发生劳资 纠纷时，劳动者往往因为缺乏法律知识而不知向谁问责， 而用工单位 与派遣单位之间相互的推责行为也会妨碍劳动者对自身合法权益的 救济。因而，原用人单位成为了最直接的受益者，它可以借此减少工 资福利和社会保险等方面的成本，同时巧妙地将责任转嫁给派遣单 位。
（二） 逆向派遣使得职工素质难以提高
在逆向劳动派遣中，实际用工单位为了降低用工成本和风险， 逃 避雇主责任，只侧重行政和事务性管理，对逆向派遣劳动者不进行教 育培训和职业生涯规划方面的管理， 使逆向派遣员工正常的职业生涯 设计无法建立。劳务派遣多用于劳动密集型的体力劳动中， 且农民工 占据更大比重。从长远方面考虑，随着我国产业结构的优化升级，将 会有许多劳动密集型企业进行更新换代，届时将会有大批人员失业， 若劳动者因被动陷入逆向劳务派遣关系而没有获得良好的职业培训， 将难以适应新的就业形势，无法实现再就业。
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（三） 逆向劳务派遣会造成劳动力市场混乱
劳务派遣涉及用工单位、派遣单位、劳动者三方关系，一起劳务 纠纷案件，往往涉及多个公司，甚至存在异地派遣。复杂的用工关系 往往让缺乏法律知识的劳动者不知向哪方主张权利。 随着劳务派遣对 象层次的变化、劳务派遣纠纷群体的扩大、逆向派遣等新型劳务派遣 形式的出现，如今关于劳务派遣的案情也随之复杂起来， 一个纠纷往 往涉及多个环节、交织多种问题。其中逆向劳务派遣关系更加复杂、 主体法律关系更加混乱，在加大劳动者劳动权益受侵犯可能的同时， 增加了其维权难度，极易造成劳动力市场的混乱。
（四） 逆向派遣会影响我国的经济发展
企业职工是企业竞争力的重要来源。逆向劳务派遣虽然使用工单 位将劳动关系转移、逃避了雇主责任，表面来看减少了用工成本，但 如果将常期性的核心岗位正式职工变成劳务派遣工， 使这部分劳动者 的素质得不到提高，会势必影响到用工单位的竞争力。 而国家的竞争 优势又来源于企业竞争优势，在当前世界经济竞争日益激烈的环境 下，劳动者素质终将会影响到整个社会的竞争力。
三、我国现行法律法规对逆向劳务派遣的规制
根据《中华人民共和国劳动合同法》的第六十七条和《中华人民 共和国劳动合同法实施条例》 的第二十八条规定，用人单位不能向本 单位或其所属单位出资或者合伙设立的劳务派遣单位派遣劳动者，
明
确禁止逆向劳务派遣行为。但在实际中单位一般回避了这种明文规定 的法律主体意义上的联系，借协议的形式来实现合同双方单位的利益 分食，模糊了劳务派遣中的两重法律关系，进而合作作为劳动者的 “共同雇主”。
同时在实践中，逆向劳务派遣的劳动者往往已经在该单位工作多 年，单位为了减少用工成本而强迫其改变劳动关系。 2013年7月施 行的修订后的《劳动合同法》一改原来“劳务派遣一般在临时性、辅 助性、替代性岗位上实施”的说法，填补了法律漏洞，明确规定劳务 派遣只能在临时性、辅助性、替代性岗位上实施，且《劳动合同法》 修正案对临时性、辅助性、替代性的标准也做了较原规定更细致、更 具有实操性、可量化的界定，但对于辅助性岗位的认定问题仍较为模 糊，
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