现代商法的特征与中国民法典的编纂
摘要：结合现代商法的特征和趋势，探讨中国民法典制订背景下应当如何安排商法。现代商法的特征是商法“在形式上的”民法化、民法“在实质上的”商法化、公司和公司法的勃兴以及商法的国际化。商法可被类型化为商组织法、已成体系的商行为法和未成体系的商行为规则。由于民法法典化在当代的功能只应是将法律材料进行体系化，未成体系的商行为规则应被整合到民法典中，而商组织法、已成体系的商行为法则不应被规定在民法典中。
关键词：法典化；民法典；商法民法化；民法商法化；商法独立性；商行为法
目次
一、现代商法的特征和趋势
二、民法和商法的关系——体系化和类型化的视角 三、中国民法典编纂中对商法的“安置” 四、代结语——既要谈主义、更要谈问题
在中国民法典编纂的背景下，商法在立法上如何处置，是摆在民商法学者面前的重大问题。如要回答此问题，不可避免要讨论商法的现代特征、民商关系以及法典化在现代社会的功能。本文首先讨论商法在现代的特征和趋势（第一部分），并在此基础上厘清当今社会中民商法之间的关系（第二部分），进而在确定当代社会法典化之应然功能的基础上，对中国民法典编纂过程中如何“安置”商法这个问题，进行论证和讨论（第三部分）。最后是简短的结语。
2 / 2
一、现代商法的特征和趋势 （一）商法在形式上的民法化
就民商法关系而言，百年来一直都有“民法商法化”、“商法民法化”的提法。但概览现代的民商法发展，对此准确的说法应是：商法“在形式上”的民法化与民法在“实质上”的商法化。
现代商法的特征之一，是商法在形式上越来越民法化。形式上的民法化落脚点在于立法形式。确切言之，是指商行为法在法律形式上具有被整合到一般民事立法中的趋势。通过总结晚近编纂民法典国家的作法可以发现，近二十五年来制订民法典的国家中，绝大多数国家都将商事合同并入民法典中规定。这里首先须指出的是，民商合一抑或分立，只是在立法形式层面的区分，而与商法的实质独立性无关。合一抑或分立的标准在于是否存在商法典：只存在民法典不存在商法典即为合一；既存在民法典又存在商法典即为分立。本文根据商事合同（包括零散的物权商事特别规则）立法及商事组织立法不同模式的两两组合，将存在民法典国家的立法体例分为如下四种：大合一、小合一、小分立、大分立。所谓大合一是指商事合同和商事组织都主要规定在民法典中，不存在独立的商法典；小合一是指商事合同主要规定在民法典中，商事组织主要由商事单行法规制，不存在独立的商法典；小分立是指商事合同主要规定在民法典中，而商事组织则主要由商法典调整；大分立则指无论商事合同还是商事组织，均主要在商法典中调整。
本文统计了自1992年《荷兰民法典》颁布以来24个新制订民法典国家的作法。其中18个国家为小合一模式，3个国家为大合一模式，2个国
2 / 2
家为小分立模式，1个国家为大分立模式。可见，小合一是绝大多数国家的作法。从而体现了现代商事立法的趋势之一是商（行为）法在形式上的民法（典）化。小分立模式被绝大多数国家所采纳的原因，一是因为民法在实质上的商法化，二是法典化的功能在于体系化，即绝大多数商事合同在体系上和对应的民事合同更具有亲缘关系。以上所述的概览见于下表：
术语 商事合同 商事组织 1/4个世纪以来24个新制定民法典国家中 大合一 小合一 小分立 大分立 民法典 民法典 民法典 商法典 民法典 商事特别法 商法典 商法典 3 18 2 1 需说明的是，表格中属于苏联加盟共和国有15个国家，其中14个国家采小合一模式。从而即便把这14个国家看做一体，采小合一模式的国家也属多数（即5个）。尤其值得注意的是巴西、罗马尼亚、捷克、匈牙利和阿根廷。这几个国家之前是在商法典中调整商事合同，但在本世纪制订民法典之际，纷纷将商事合同纳入到民法典中调整。而下表也显示，对于商事组织法，只有极少数国家将其纳入民法典中规制（荷兰、阿塞拜疆、巴西），绝大多数国家都是通过商事特别法来规制商事组织。极少数国家虽然保留“商法典”的名称，但其实商法典也主要调整商主体（例如拉脱维亚、爱沙尼亚）。所有被统计的国家中，只有越南采取大分立模式。另需说明的是，这种未进一步深入分析各国采取某种模式背后深层次原因的比较和统计，具有方法论上的脆弱性。不过本文之所以还是最终选择将此
2 / 2
统计展示给读者，是因为毕竟这个统计还是能够显示一定的趋势和特征：商法在形式上的民法化（即商事合同进入民法典）。以上具体见下表：
时间 1992 荷兰民法典 1994 哈萨克斯坦民法典 1994 阿尔巴尼亚民法典 1996 俄罗斯民法典 1996 兹别克斯坦民法典 1996 吉尔吉斯斯坦民法典 1997 格鲁吉亚民法典 1998 白俄罗斯民法典 1998 亚美尼亚民法典 1999 阿塞拜疆民法典 1999 土库曼斯坦民法典 1999 塔吉克斯坦民法典 2000 立陶宛民法典 2000 拉脱维亚民法典 2001 巴西民法典 民法典 民法典 民法典 民法典 民法典 民法典 民法典 民法典 民法典 民法典 民法典 民法典 民法典 民法典 民法典 民法典 商事特别法 商事特别法 商事特别法 商事特别法 商事特别法 商事特别法 商事特别法 商事特别法 民法典 商事特别法 商事特别法 商事特别法 商法典 民法典 大合一 小合一 小合一 小合一 小合一 小合一 小合一 小合一 小合一 大合一 小合一 小合一 小合一 小分立 从大分立改弦大合一 2001 爱沙尼亚债法典 2002 蒙古民法典 2002 摩尔多瓦民法典 2003 乌克兰民法典 债法典 民法典 民法典 民法典 商法典 2005 越南民法典 2011 罗马尼亚民法典 商法典 民法典 商事特别法 商事特别法 大分立 从大分立改弦小合一 商法典 公司法等 商事特别法 商事特别法 小分立 小合一 小合一 小合一 民法典 商事合同 商事组织 备注 2 / 2
2012 捷克民法典 民法典 商事特别法 从大分立改弦小合一 2013 匈牙利民法典 民法典 商事特别法 从形式分立改弦小合一 2014 阿根廷民商法典 民法典 商事特别法 从大分立改弦小合一 国际统一性法律。国际统一性法律中，也存在统合调整民事和商事合同的倾向。例如，《联合国国际货物销售合同公约》第2条（a）款虽然排除该公约对于为个人或家庭目的之买卖的适用，但其也只是为了避免与各国国内的消费者保护法发生冲突。《国际商事合同通则》（“PICC”）也是出于同样的考虑（即排除对消费合同的适用），而将自己的适用限于“商事合同”。但PICC的起草者明确指出，在排除消费合同的限度内，该通则中的“商事”应尽量做广义的理解。而与PICC几乎同期被起草和制订的《欧洲合同法原则》（“PECL”），其并非专门针对商事合同，而是意图作为一般合同法而存在。PECL有意地采取了统一模式，并不只限适用于商事合同，只是设置了少数仅适用于“专业者”（professionals）的特别规定（如第2:210关于专业者书面确认即德国法下商人确认书的规定）。而且PECL和PICC的绝大多数规则均一致。学者对此的解释是，“一般合同法下认为公平和合理的，在很大程度上对于商事合同也可被认为是公平和合理。”这一进路被《欧洲共同参考框架草案》（“DCFR”）所延续（只不过DCFR中亦包括关于消费合同的特别规定）。这些晚近发展已经表明，在民事和商事合同之间的传统区分，越来越受到质疑。现在，人们的注意力更多地放在了一般合同法和消费合同法之间的区分上。
2 / 2
现代商法的特征与中国民法典的编纂
