《商法学》 施天涛
商法导论
第一章 商法概述
第一节 商法的概念与特征 一、商法的概念
（1） 概念：商法是调整有关商事关系的一系列法律规范的总称。 （2） 调整对象：商事关系
概念：商事主体按商法规定，从事各种以营利为目的的营业活动所发生的财产关系 含义：1）是一种私人财产关系（物质资料生产、交换、分配、消费中的经济利益关系）
①平等性；②自愿性；③有偿性
2）是经营性财产关系（营利：以金钱、财物、劳务等获取经济上之利益） 商事经营关系之核心特征在于它的营利性 3）是独立的社会关系（与民事关系）
联系：①规范社会关系的同一性；②基本原则的相通性；③适用中的关联性；④特别法与一般法。 区别：①独立性：民法规范一般市民社会关系，而商法则对其进一步调整；
②民法是权利法，确认权利归属；商法则是财富法，促进财富增长，体现在整个商法中：
所有权的分离 ? 公司、信托 财富增长 权利转让 投资者责任
（3） 商法是由一系列法律规范所构成的体系
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2）商法渊源：
①制定法：法典、单行法规、商事行政法规、地方性法规； ②判例法； ③司法解释； ④自治性规则； ⑤国际条约、国际惯例。
二、商法的特征 （1） 私法性与公法性
1）商法本质上属于私法，对于所调整的私人关系采自由主义（合同自由、企业自治）
2）现代商法为保障私法之规定的实现，多采取强制干涉主义，导致其公法化倾向（商事组织法表现较为明显） 3）总的来说，商事组织方面强制性规范居多；商事行为方面任意性规范居多
国际商法 条约 惯例 商事公法 国内商法 1 形式意义 实质意义 商事主体法 商事行为法 1? 证券、票据 ? 有限责任、破产 商法 （广义） 以“商法典”命名的 凡是规范商事关系的 主体资格的取、变、消 商事行为的活动规则 商事私法 （狭义商法） 2 1
商事组织与商事主体，本笔记视为同一概念。
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（2） 国内性与国际性
1）商法本质为国内法
2）商事法律的国际法统一运动从未间断
（3） 实体性与程序性
1）商法当然为实体法，但同时具有强烈的程序性，以保障民事权利的实现
2）商法程序分为： ①诉讼规范——破产程序、股东派生诉讼、证券集团诉讼（证券欺诈案件的原告往往人数众多）
②非诉讼规范——设立程序、股东会议、董事会议、分立合并、解散清算
（4） 冲突性与协调性
商法的不同原则之间存在冲突与排斥，而商法通过对不同原则的协调，以保持它们的和谐 ①自由原则（自由主义是商法的基本原则） ②公平原则（平等原则、诚信原则、情势变更原则）
③效率原则（例如证券交易：权利证券化、集中竞价、中央结算） ④安全原则（公示主义、外观主义、严格责任主义、禁止欺诈主义）
（5） 伦理性与技术性
1）一切法律就其性质而言，可分为伦理性规范与技术性规范
2）商法以技术性规范为主（票据行为及救济、保险订立及理赔、海商法之共同海损）
（6） 稳定性与进步性
进步性：海商?陆商；传统商业?金融商业；身份?契约；交易手段和方式的进步；个别交易?集合交易；修改频繁较高
第二节 商法的基本原则 一、促进交易自由的原则：
（1） 意义：交易自由原则?（源于）?经济自由主义?（源于）?个人主义
交易自由原则是自由经济主义在商法中的体现，表现为任意性规范（公司章程、票据任意记载事项）
（2） 表现形式：
1）合同自由（除违背公序良俗，否则不受国家干涉；但特殊商事主体或受限制）
①是否订立合同的自由；②选择相对人的自由；③决定内容的自由；④选择形式的自由 2）企业自治
①设立自由（登记为主，许可为辅）；②自主经营（企业的独立人格以所有权与经营权的分离为前提）； ③自我管理（通过公司章程自我治理）
3）市场自律（市场参与者自己组织起来对自己监管）
①政府监管；②自律型监管；③政府监管下的自律（我国、美国），或自律主导下的政府监管（英国）
二、维护交易公平的原则： （1） 当事人法律地位纪律平等
①商事主体有独立人格：（公司有自己的人格；合伙企业以合伙人的人格为人格） ②商事主体在交易活动中地位平等 ③商事主体合法权益平等地受法律保护
第一层含义：保护弱势群体：人格否认制度；格式合同解释制度 第二层含义：各种商事主体平等地获得司法救济
（2） 当事人应依诚实信用原则从事交易活动（诚信原则：即从事商事活动应以善意的方式行为）P20
适用：①合同法：缔约过失责任、后合同义务（包括协助、保密）。。。
②公司法：受信义务（包括注意义务、忠实义务）。。。
③信托法：受托人的受信义务（包括亲自处理/善良管理人/忠诚义务/分别管理信托财产义务）。。。 ④证券法：禁止欺诈、内幕交易、操纵证券市场。。。 ⑤票据法：记载事项应真实、付款时审查义务。。。
⑥保险法：保险合同（包括保险利益原则、如实告知义务）。。。
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（3） 情势变更原则
1）概念：合同订立后履行前，因情势变迁或不可归责于当事人的事由，发生不可预料的情势，当事人可以请求将合同适当变更
或由法院判令变更，以获更公平的结果。（属于诚信原则的下位概念）
2）本质： 赋予法院干预合同的“公平裁量权”，协调冲突，维护经济秩序
3）要件： ①须有情势变更（情势：指合同成立时可作为其基础或环境的一切情况）
②发生时间在成立后、履行完毕前 ③非当事人所预料，且具有不可预料性 ④不可归因于当事人而发生 ⑤仍然履行合同则显失公平
4）效力： 第一层：维系既存法律关系，仅变更内容 第二层：若仍不公平，则终止或解除合同
三、提高交易效率的原则 （1） 交易定型化
1）交易形态定型化（将标定卖价的行为视为“要约邀请”） 2）交易客体定型化
①交易客体商品化（商标）
②交易客体证券化（股票、债权、保单、票据） 3）交易方式定型化（格式合同）
（2） 时效短期化（《票据法》第17条：票据权利的特殊时效）
四、确保交易安全的原则 （1） 强制主义
1）主要表现为强制性法律规则，体现在以下方面： ①商事组织（公司设立条件和程序、金融类最低资本制） ②商事行为内容（不得欺诈）
③商事行为形式（票据绝对记载事项、章程必须记载事项）
（2） 公示主义
1）指有关营业上的一定事实必须公告周知后才能发生法律效力，体现如下： ①公司法（合并或减资时须公告、募股时须公告） ②证券法（证券信息披露） ③商业登记法
（3） 告知或通知主义
1）指交易一方对于特定事项必须告知对方，否则可能发生不利效果，体现如下： ①票据法（票据拒绝事由的书面通知）
②保险法（保险事故的及时通知、危险增加时的及时通知） ③海商法（收货后关于货物损害情况的及时通知）
（4） 外观主义
1）指从交易当事人的行为外观认定其行为结果，体现如下： ①合伙企业法（合伙人对外代表合伙企业的行为） ②票据法（票据的文义性、要式性、背书连续性的证明力）
（5） 严格责任主义
1）指特别地使当事人承担较为严格的责任，体现如下： ①合伙企业法（合伙人无限连带责任）
②公司法（发起人若抽逃资金，须改正并处以罚款）
③证券法（证券欺诈行为中发行人、上市公司须承担赔偿责任）
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（6） 禁止欺诈或不正当行为主义
1）指当事人之间应坦诚相见，凡因诈欺或不法胁迫而为意思表示的行为得予以撤销，体现如下： ①公司法（虚报注册资本、提交虚假证明文件的，撤销登记）
②票据法（持票人以欺诈、偷盗或胁迫手段取得票据的，不享有票据权利） ③海商法（托运人故意虚报货物性质或价值，运送人对毁损不负赔偿责任）
第三节 商事的历史发展与商事立法
一、古代：民商合体，存在未系统独立的商法规范；由于生产条件简单，民法已能解决问题 二、中世纪“商人法”：
①商人阶级出现。为维护自身利益，制定商事自治法规（形成商人法） ②是一种自治法，不具备普适性，只在商人团体内部使用 ③也表现为一种习惯法，这得益于贸易习惯的形成
三、近现代商法（得益于资本主义的确立与完善） （1） 大陆法系
1）民商分立：
商法典 客观主义 主观主义 行为法 商人法 法国（实质） 德国（形式） 现：逐步趋同 2）民商合一：
①完全式民商合一（全部内容编入民法典，如瑞士）
②相对式民商合一（商法基本问题编入民法典，具体商事制度分开立法，如台湾地区）
（2） 英美法系
1）不存在这种问题 2）制定了一系列商事单行法
四、我国商事立法
（1） 建立完善商法制度的意义：
①有利于商事主体独立地位确认 ②有利于多元化市场主体的构造 ③经济民主管理体制的确立 ④有利于对商事行为的规范
（2） 我国立法体制的选择：
1）民商分立不可取：
①商法典是特定历史条件下产物（当时商人被视为特殊社会阶层——如今已无意义） ②将各种商事法律人为地编纂在一起，是一种理性的愚昧
第一，容易形成多层次的抽象（各种商事制度均有自己的调整对象） 第二，不具有适应社会变迁的灵活性；
第三，即使存在独立的商法典，也未改变其为民法之特别法的性质 ③商法典没有总则，无法体系化（难以抽象出一般性规定） 2）完全式民商合一更不可取：
①其弊病几乎无需论证，这种做法的必然逻辑结论是：所有法律最终只需要一部私法典、一部公法典就够了 3）相对式民商合一，较为可取：
①民商式共同原则纳入民法典中，特别的商事制度单行成规 ②可以确保各种商事法律制度独立存在 4）最理想模式是尊重立法实践自己的选择：
①应社会现实需要“寻找法律” ②应根植于本土文化与法律体系
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第二章 商事主体
第一节 商事主体概述 一、商事主体的概念和特征
（1） 概念：以自己的名义 实施商行为， 并能独立享有和承担民事权利义务的人
（区别于商业辅助人）（区别于非商事主体） （具有独立人格）
（2） 特征：
1）独立享有和承担民事权利义务（独立人格，具有权利、行为能力）
2）是实施商行为的人：①取得商事主体资格；②实施商行为具有营利性；③以实施商行为作为其经常性职业 3）以自己的名义实施
二、商事主体与商业辅助人 （1） 商事主体的分类：
①商法人（具有法人资格，包括公司、国有企业、集体企业） ②商合伙（不具有法人资格的2人以上的合伙组织） ③商个人（一人投资设立的商事组织）
（2） 商业辅助人
1）概念：又称商业使用人，指基于委托或雇佣合同关系而从属于商事主体以辅助其营业的人 2）分类：
①经理人：（指为商人管理事务并为其进行的商业事务签名的人）
委托—代理关系
一般称为全权代理人，权限由委托人授予；负有竞业禁止义务
②职员：（指经商主体或经理人聘任或授权为商人办理营业上部分业务或特定事项的人）
委托—代理关系
③劳务人员：（指经商人或经理人雇佣而提供一定服务的人）
雇佣合同关系
第二节 商法人 一、商法人概述
（1） 概念：依商法设立的以营利为目的的具有法人资格的商事组织。
1）法人分为公法人与私法人（《民法通则》将法人区分为：企业法人、机关、事业单位、社会团体） 2）公法人在特定条件下才能成为商法人
3）私法人分为：①依商事法律设立的私法人，是为商法人；②依民事法律设立的私法人，不是商法人 4）私法人还可作以下区分：
营利法人 以人的集合而成立 社团法人 私法人 公益法人 以财产的集合而成立 财团法人 +财团法人 没有经济目的的社团法人具有经济目的的社团法人
（2） 分类：
1）①公司型：依公司法或商事特别法设立的以营利为目的的社团性法人
②非公司型：依特别法设立的不采取公司形式的其他企业法人（如国有、集体企业）
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商法学笔记1（总论）
