加班工资。（江苏省高级人民法院、江苏省劳动人事争议仲裁委员会苏高法审委[2009]47 号第24条《关于审理劳动争议案件的指导意见》）
（五）非全日制用工加班工准则处理
《劳动合同法》第六十八条规定，非全日制用工，是指以小时计酬为主，劳动者在同一用人单位一般平均每日工作时间不超过四小时，每周工作时间累计不超过二十四小时的用工形式。据此规定，非全日制不能简单以工作时间来判断是否属于加班，现时应当将工作时间看作是否属于非全日制的重要判断标准。因此，经协商一致，劳动者从事非全日制工作的，无论是法定休息日，还是法定节假日工作的，均不认定是加班。对于每周超过24小时的非全日制用工，不是支付加班费的问题，而是认定为非全日制用工不成立，认定为全日制用工，按全日制用工适用《劳动法》、《劳动合同法》的有关权利和义务。
（六）用人单位克扣与拖欠工资的限制
劳动者按照劳动合同的约定提供劳动，有权获得足额的劳动报酬，用人单位不得克扣。《劳动法》第50条规定：工资应当以货币形式按月支付给劳动者本人，不得克扣或者无故拖欠劳动者的工资。但下列情况下扣除劳动者部分工资不属于克扣工资：（1）国家的法律、法规中明确规定的。（2）依法签订的劳动合同中有明确约定的。（3）用人单位依法制定并经职代会批准的厂规、厂纪中有明确规定的。（4）企业工资总额与经济效益相联系，经济效益下浮时，工资必须下浮的（但支付给劳动者工资不得低于当地最低工资标准）。（5）因劳动者请事假等相应减发工资。（6）《工资支付暂行规定》（劳部发[1994]489号）第15条规定了用人单位可以代扣劳动者工资的几种情况：用人单位代扣代缴的个人所得税；用人单位代扣代缴的应由劳动者个人负担的各项社会保险费用；法院委托用人单位扣除的抚养费、赡养费或赔偿费等；法律法规规定可以从劳动者工资中扣除的其他费用。
根据原劳动部解释，“无故拖欠”是指用人单位无正当理由超过规定付薪时间不支付劳动者工资。以下两种情况不属于“无故拖欠”范畴：（1）用人单位遇到非人力所能抗拒的自然灾害、战争等原因、无法按时支付工资；（2）用人单位确因生产经营困难、资金周转受到影响，在征得本单位工会同意后，可暂时延期支付劳动者工资，延期时间的最长限制可由各省、自治区、直辖市劳动行政部门根据各地情况确定。
（七）工资结算协议的效力认定
１、实践中，在劳动关系解除或终止时劳资双方往往会达成结算协议，对用人单位应付或已付劳动报酬进行约定。但协议签订或履行后，劳动者可能又会以该协议约定的工资给付标准低于双方劳动合同约定或法定最低工资标准为由主张合同无效。根据江苏省高级人民法院、江苏省劳动人事争议仲裁委员会苏高法审委[2009]47 号第24条《关于审理劳动争议案件的指导意见》的规定，劳动者与用人单位就工资、加班工资等劳动报酬的计算、支付达成结算协议的，只要不违反法律、行政法规的强制性规定的，一般应认定有效，但有证据证明在协议签订时存在欺诈、胁迫、重大误解、显失公平或乘人之危等违背当事人真实意思表示
36
的情形除外。
２、劳动者与用人单位双方在结算协议中约定结清的费用列有工资或劳动报酬，但未列明是否包含加班工资，如果确有证据证明用人单位未支付加班工资，劳动者请求支付的，应予支持。
第三节 工伤保险及其他社会保险争议的实务问题
一、工伤保险争议的审理思路
１、要注意纳入劳动争议案件受理范围的并非全部工伤保险争议，而仅是工伤事故损害赔偿纠纷，即由于用人单位未缴纳或未足额缴纳工伤保险费，导致劳动者在受到工伤后无法从社会保险机构获得工伤保险待遇补偿，从而请求用人单位给予工伤赔偿的纠纷。对于已经参加工伤保险的用人单位，劳动者受到工伤的，只能就用人单位依照《工伤保险条例》应当承担的部分向用人单位主张赔偿。对于由工伤保险基金支付的部分，劳动者不得在劳动争议案件中主张。
２、工伤构成的主体要件是受到工伤的当事人应为劳动者，因此，工伤保险赔偿的前提应是劳动关系的存在。
３、工伤赔偿的程序要件是劳动保障部门作出工伤认定。工伤认定属于劳动保障部门的职责，在司法实践中，原则上要遵循司法权与行政权相分离的原则，不直接进行工伤认定，而是以劳动保障行政部门的工伤认定作为法院审理工伤案件的前提。
4、工伤保险赔偿适用无过错责任和单方责任原则。即使劳动者自身对工伤的发生有过失，也不能减少用人单位的赔偿，不能适用民事侵权赔偿中的过失相抵原则。
5、免责条款无效原则。用人单位与劳动者签订的合同中，明确约定“工伤概不负责”、“伤残由个人负责”等免责条款的，因用人单位免除其工伤保险责任，违反了法律的禁止性规定，该条款无效。
二、工伤赔偿责任主体的认定
通常情况下，工伤法律责任的主体是较易确定的，即应以劳动关系中用人单位方作为工伤保险赔偿责任主体，但是在一些特殊情况下劳动关系的主体往往难以确定，导致工伤保险赔偿责任主体也无法确定。审判实践中难以确定工伤保险赔偿责任主体的情况主要有以下几种情况：
（一）承包形式下工伤责任主体的确认
根据企业承包的形式、内容不同，对发生工伤事故后责任主体的确认也不同： 1、承包形式系由企业内部职工承包的，因该承包人不具备劳动用工主体资格，不是劳动关系的一方当事人，劳动者只与发包方之间存在劳动关系，这时职工发生工伤，应以发包人作为工伤法律责任的一方主体。
37
2、承包形式系由其他平等主体承包经营的，在承包经营期间，发生劳动者工伤事故的诉讼主体确认问题。《劳动合同法》第九十四条规定，“个人承包经营违反本法规定招用劳动者，给劳动者造成损害的，发包的组织与个人承包经营者承担连带赔偿责任。”据此，企业将其业务发包给无用工主体资格的个人或其他组织经营，承包人招用的劳动者受到工伤的，应由承包人与发包人作为共同被告承担连带赔偿责任。但如果企业将其业务发包给有用工主体资格的企业或其他组织，承包人招用的劳动者受到工伤的，则由承包人承担工伤赔偿责任。
（二）施工、矿山企业违法分包或转包造成工伤的责任主体认定
施工、矿山企业等用人单位将工程（业务）或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，该组织或自然人招用的劳动者受到工伤的，根据2005年5月25日劳社部发[2005]12号《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第4条和《劳动合同法》第94条的规定，应由承包人与具有用工主体资格的发包方承担连带赔偿责任。
（三）改制后工伤责任主体的认定
企业改制的形式多种多样，关于改制后的新单位是否应当承担原用人单位对工伤劳动者的全部工伤保险责任的问题，应以《工伤保险条例》第41条第1款、最高人民法院2001年颁布的《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第10条、最高人民法院《关于审理与企业改制相关的民事纠纷案件若干问题的规定》作为审理的主要依据。在审理时应当贯彻两个原则：一是尊重当事人约定原则。对劳动者的工伤保险责任承担问题，当事人有约定，并经劳动者认可，且其内容不违反法律、法规强制性和禁止性规定的，应按照当事人的约定处理。二是企业法人财产原则。企业法人应当以其所有的财产独立对外承担民事责任，这是企业法人财产原则的核心。企业债权、债务承继原则和企业债务随企业财产变动原则，是企业法人财产原则派生出来的原则。企业改制虽然形式多样，且不同形式的企业改制结果也不相同，但对采取不同形式改制的企业债务承担，适用的却是同一条企业法人财产原则。而工伤职工的工伤保险待遇也属于企业债务的一个组成部分，所以同样应当适用这一原则。因此，对于改制情况下工伤责任主体的认定问题，原则上，应以改制后的承继单位承担原用人单位的工伤保险责任；如果承继单位难以判断的，应以法人财产制的原则确定承继单位。
三、工伤保险与民事损害赔偿的关系
1、在工作时间和工作场所，非因工作原因发生的事故伤害，不能认定为工伤，对于所受的伤害，只能以人身损害为由主张赔偿。
2、劳动者因工伤事故遭受人身损害，应当按照国务院《工伤保险条例》的相关规定请求工伤保险赔偿，不能直接对用人单位提起人身损害赔偿的民事诉讼。即使用人单位没有给劳动者建立工伤保险关系，根据法释（2003）20号《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十二条的规定，只要该单位依法应当参加工伤保险统筹，也应适用《工伤保险条例》予以赔偿。
3、关于工伤保险赔偿与第三人侵权赔偿的关系。由于劳动关系以外的第三人侵权造成劳
38
动者人身损害，同时构成工伤的，劳动者一方面可依侵权行为法向加害人请求损害赔偿，另一方面可依工伤保险的规定请求保险给付，二者之间为“部分兼得、部分补充”的关系。即如果劳动者已获得侵权赔偿，用人单位承担的工伤保险责任中应扣除第三人已支付的医疗费、护理费、营养费、交通费、住院伙食补助费、残疾辅助器具费和丧葬费等实际发生费用。用人单位先行支付工伤保险赔偿的，可以在第三人应当承担的赔偿责任范围内向第三人追偿。对于上述几项实际发生费用以外的其他费用，则采取兼得原则。
4、关于工伤保险赔偿与商业保险赔偿的关系。劳动者因受到工伤依人身意外保险或其他商业保险合同获得赔偿的，还可以享受工伤保险赔偿，二者不能互相替代，因此，用人单位不得主张从其应承担的工伤保险赔偿中扣除劳动者依人身意外保险或其他商业保险获得的赔偿金。
四、工伤保险争议中的其他法律适用问题
1、《工伤保险条例》施行前，未参加工伤保险的劳动者在劳动中遭受伤害或患职业病，没有取得工伤认定证、伤残等级证，但已按当时相关规定处理完毕的，根据法不溯及既往原则，在《工伤保险条例》施行后，劳动者再次依据《工伤保险条例》起诉请求用人单位给予工伤赔偿的，法院不应受理。
2、用人单位没有为劳动者缴纳工伤保险费，劳动者请求用人单位承担其工伤待遇，却不能提供劳动行政部门作出的工伤认定书的，人民法院原则上应当不予受理或裁定驳回起诉，但下列情形除外：
（1）用人单位对构成工伤没有异议的；
（2）劳动者发生工伤事故后，以人身损害赔偿为由诉至人民法院，被人民法院确认属于工伤赔偿案件，导致其超过工伤认定申请时效无法获得工伤认定的；
（3）由于用人单位的恶意行为，导致劳动者超过工伤认定申请时效无法获得工伤认定的。 3、劳动者受到工伤后，用人单位与劳动者达成赔偿协议后，劳动者又提起仲裁和诉讼，要求用人单位按照工伤保险待遇赔付的，对该协议的效力应当区分情况处理：
（1）如果该赔偿协议是在劳动者已认定工伤和评定伤残等级的前提下签订，且不存在欺诈、胁迫或者乘人之危情形的，应认定有效；但是如果劳动者能举证证明该协议存在重大误解或显失公平等情形，符合合同变更或撤销情形的，可视情况作出处理。
（2）如果该赔偿协议是在劳动者未经劳动行政部门认定工伤和评定伤残等级的情形下签订的，且劳动者实际所获补偿明显低于法定工伤保险待遇标准的，可以变更或撤销补偿协议，裁决用人单位补充双方协议低于工伤保险待遇的差额部分。
4、非法用工主体的责任承担
非法用工主体是指没有合法用工权限的“用人单位”，主要包括无营业执照或者未经依法登记、备案的单位以及被依法吊销营业执照或者撤销登记、备案的单位以及非法招收童工的单位。在上述单位工作的职工或童工受到事故伤害或者患职业病的，由该单位向伤残职工或
39
者死亡职工的直系亲属、伤残童工或者童工的直系亲属给予一次性赔偿，赔偿标准不得低于《工伤保险条例》规定的工伤保险待遇。一次性赔偿包括受到事故伤害或患职业病的职工或童工在治疗期间的费用和一次性赔偿金，一次性赔偿金数额应当在受到事故伤害或患职业病的职工或童工死亡或者经劳动能力鉴定后确定。伤残职工或死亡职工的直系亲属、伤残童工或者死亡童工的直系亲属就赔偿数额与单位发生争议的，应作为劳动争议案件，按照劳动争议处理的有关规定处理。
五、其他社会保险争议的实务问题 （一）养老保险争议的处理
1、劳动者达到或超过法定退休年龄，因用人单位未依法为其办理养老保险手续，且社会保险经办机构不能补办，导致其无法享受养老保险待遇，主张用人单位赔偿损失的，应区分两种情况处理：
（1）劳动者退休时，用人单位能够缴费而未缴费年限达到或超过劳动者按月领取退休金条件的，用人单位应当承担劳动者自退休起至人均预期寿命的养老金，具体数额可以委托养老保险经办机构测算。劳动者要求定期给付的，应当定期给付；劳动者要求一次性给付的，可视具体情况一次性给付或定期给付。
（２）劳动者退休时，用人单位能够缴费而未缴费年限未达到或超过劳动者按月领取退休金条件的，劳动者因用人单位的瑕疵缴费行为所导致的损失为其按照相关规定所能够一次性领取的养老金待遇，具体数额可以委托养老保险经办机构测算。
（二）医疗保险争议
1、因用人单位未按规定为劳动者缴纳医疗保险费，劳动者要求用人单位赔偿相关医疗保险待遇损失，劳动仲裁部门受理后，应要求劳动者提交相关医疗单据，并委托所在区县的医疗保险经办机构协助核算应由用人单位承担的医疗费数额。劳动仲裁部门和法院在处理相应案件时，均可参照。
2、用人单位以地方并未加入强制实行全员医疗保险予以抗辩的，或以劳动者自身也应当承担一部分基本医疗保险费用而主张减轻赔偿责任的，不予采信。
（三）失业保险争议的处理
1、劳动者需满足失业保险的申领条件，失业人员应符合《失业保险条例》第14条、《失业保险金申领发放办法》第4条的规定。若同时符合“因劳动者本人原因”和“由劳动者本人提出解除劳动关系”两个条件,则可认定为“因劳动者本人意愿中断就业”。
2、劳动者要求用人单位赔偿失业保险待遇损失的要件，须同时满足用人单位未按规定为劳动者缴纳失业保险费，且劳动者处于失业状态，满足失业保险申领条件这三个条件。
3、劳动者要求用人单位赔偿失业保险待遇损失，不以劳动者失业状态持续为前提，应裁决用人单位应缴未缴失业保险费期间而导致劳动者所能够享受的最长失业保险金期间。具体失业保险金数额，可以委托失业保险经办机构核算。
40
江苏省高级人民法院《劳动争议案件审理指南2012》
