资标准计算。劳动者工作不满12个月的，按照实际工作的月数计算平均工资。”根据上述规定，经济补偿金的计算标准应不包括加班工资。
七、《劳动合同法》第87条违法解除劳动合同赔偿金的计算
《劳动合同法实施条例》第25条规定：“用人单位违反劳动合同法的规定解除或者终止劳动合同，依照劳动合同法第八十七条的规定支付了赔偿金的，不再支付经济补偿。赔偿金的计算年限自用工之日起计算。”该条明确了用人单位支付了赔偿金后，不再支付经济补偿金。
《劳动合同法》第87条规定的赔偿金的计算方法为：按照《劳动合同法》第47条和第97条第3款的规定计算出经济补偿金，以此为基础乘以2得出赔偿金的数额。
八、用人单位与劳动者在离职时签订补偿协议的效力认定
根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第10条的规定，劳动者与用人单位就解除或终止劳动合同办理相关手续、支付工资报酬、加班费、经济补偿、赔偿金等达成协议，不违反法律、行政法规的强制性规定，且不存在欺诈、胁迫或者乘人之危情形的，应当认定有效。前款协议存在重大误解或者明失公平情形，当事人请求撤销的，人民法院应予支持。
从上述规定可以看出，其法律依据是《民法通则》而非《合同法》，实务中应当注意认定补偿协议无效和可撤销的区别。
第五节 劳动派遣纠纷的法律适用问题
一、劳务派遣单位与用工单位之间签订的劳务派遣协议是平等主体之间的民事合同，协议双方就此发生的纠纷按普通民事诉讼程序处理
劳动派遣单位与用工单位之间基于劳动派遣协议形成民事合同关系。劳动派遣协议实质上是劳动力租赁协议，即劳动派遣单位通过派遣协议将自己所雇劳动者有偿出租给用工单位使用，获取一定利润。用工单位通过支付一定租金而获得一定的劳动力使用请求权。
二、劳动派遣单位不具备《劳动合同法》第五十七条规定条件的，劳动派遣合同无效 《劳动合同法》第57条就劳务派遣机构的注册资本进行规定，要求不低于50万元。该规定是强制性规定，劳动派遣单位没有达到规定的设立条件而擅自从事劳动派遣业务的，属于非法用工，其与劳动者所签订的劳动派遣合同当属无效。基于无效的劳动合同，派遣单位应承担支付劳动报酬和赔偿劳动者损失的责任。损失的范围包括社保待遇、经济补偿等作为劳动者所应享有的待遇。并且劳动派遣单位和用工单位应承担连带赔偿责任。
三、被派遣劳动者与劳务派遣单位能否签订无固定期限劳动合同
《劳动合同法》第５８条第２款规定，劳务派遣单位应与被派遣劳动者订立两年以上的固定期限劳动合同。该规定应视为《劳动合同法》的特别规定，被派遣劳动者请求与劳务派遣单位订立无固定期限劳动合同的，不予支持，但劳务派遣单位同意的除外。
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四、劳务派遣单位或者用工单位给被派遣劳动者造成损害的责任承担
（1）劳务派遣单位和用工单位应当对劳动者承担连带责任。根据《劳动合同法》第92条和《劳动合同法实施条例》第35条的规定，不论是劳务派遣单位还是用工单位给被派遣劳动者造成损害的，劳务派遣单位和用工单位都应承担连带赔偿责任。但对于劳务派遣单位和用工单位之间的责任应当如何分配，在实务中应当区分情形处理：
（2）劳务派遣单位和用工单位的内部承担划分。劳务派遣单位和用工单位对侵害被派遣劳动者合法权益的责任区分应当按照双方约定划分，没有约定或约定不明的，按照“谁用工、谁受益、谁负责”的原则区分。已向劳动者承担责任的一方，如果依据合同约定应由另一方承担时可以向对方追偿。
（3）当被派遣劳动者在履行职务活动中实施了侵权行为对外造成损害时，劳务派遣单位与用工单位应如何分配责任。根据《侵权责任法》第34条第2款规定，劳务派遣期间，被派遣的工作人员因执行工作任务造成他人损害的，由接受劳务派遣的用工单位承担侵权责任；劳务派遣单位有过错的，承担相应的补充责任。
五、逆向派遣情形下劳动合同的效力
《劳动合同法》实施后，一些用人单位自设派遣单位或与其他派遣单位联系好，在劳动者不离岗的情形下，直接完成从一般劳动者向派遣劳动者的转换。对于这类合同的效力，可区分情况予以考量：
（1）如果用人单位按照《劳动合同法》的规定与劳动者解除或终止劳动合同并支付经济补偿金后，又通过派遣机构重新使用劳动者的，且该劳务派遣是在临时性、辅助性或者替代性的工作岗位上实施的，可认定劳务派遣有效。
（2）如果用人单位按照《劳动合同法》的规定与劳动者解除或终止劳动合同并支付经济补偿金后，又通过派遣机构重新使用劳动者的，但该劳务派遣不是在临时性、辅助性或者替代性的工作岗位上、而是在主要业务岗位上实施的，应认定劳务派遣无效，劳动关系仍存在于原用人单位与劳动者之间。
（3）如果用人单位违法与劳动者解除或终止劳动合同后，又通过派遣机构重新使用劳动者的，应认定劳务派遣无效，劳动关系仍存在于原用人单位与劳动者之间。
第四章 工资争议案件的实务问题
一、工资争议的类型及特征
工资争议的具体类型包括加班工资争议、减少劳动报酬争议、同工同酬争议。其中最普遍也最为复杂的当数加班工资争议，因其涉及到计时工资制、计件工资制度、标准工时制、不定时工时制、综合计算工时工作制等不同工时制度下加班工资的计算标准问题。且由于劳
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动关系管理普遍存在的不规范性，导致加班事实的证据审核与认定成为长期困扰司法实务的难题。
二、工资争议审理原则
１、当事人举证为主、法院释明与职权调查为辅的原则。当事人对自己的主张有责任提供证据，劳动争议纠纷案件的特殊性决定了人民法院在处理劳动争议纠纷案件时应当考虑法律意识和举证能力较为薄弱的劳动者。对于应由劳动者举证而其未积极举证的，人民法院应当行使释明权。对于劳动者无法举证而必须依赖人民法院调查取证的，人民法院应当在劳动者申请后依法启动调查程序。
２、举证法定与综合分析认定证据相结合的原则。根据劳动争议案件的特点，依法分配举证责任。同时，在立法已倾斜保护劳动者的情况下，要注意执法平等。无论系劳动者或是用人单位举证，均不宜简单认定或否定其效力应结合其他证据综合分析认定。同时，劳资双方的强弱分野也并不绝对，对于企业的高级管理人员，以及单位负责考勤等方面的劳动者，应适度灵活地掌握举证责任的分配与证据效力的认定，不宜机械简单地套用证据规则。如用人单位提供的电子考勤记录、手工考勤记录、工资发放表等证据未经劳动者签字确认，但用人单位有证据证明根据规章制度规定或劳动合同约定，考勤记录、工资发放表等已通过一定方式向劳动者公示而劳动者在合理期限内没有提出异议的，应予采信。劳动者提供电子考勤记录主张加班工资，但用人单位有证据证明劳动者未加班的，对劳动者的主张不予支持。
三、加班工资争议的法律适用问题 （一）加班工资争议处理中的证据认定 １、加班工资争议的举证责任分配规则
根据最高人民法院《劳动争议司法解释三》第9条的规定，劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。劳动者在证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。
实务中需要注意，由负有举证责任方承担败诉后果只是案件事实处于真伪不明的状态下才可能适用的规则。在加班工资争议处理实务中，要充分运用各种证据认定规则对案情事实作出较为客观的认定，尽量避免适用举证责任的分配规则简单下判。
２、对用人单位提供考勤记录等证据的审查认定
用人单位提供的电子考勤记录、手工考勤记录、工资发放表等证据未经劳动者签字确认，但用人单位有证据证明根据规章制度规定或劳动合同约定，考勤记录、工资发放表等已通过一定方式向劳动者公示而劳动者在合理期限内没有提出异议的，应予采信。
劳动者提供电子考勤记录主张加班工资，但用人单位有证据证明劳动者未加班的，对劳动者的主张不予支持。
用人单位有明确的加班审批制度，劳动者仅以电子考勤记录主张存在加班事实的，不予支持。
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３、在当事人无约定的情况下，如何认定正常工作时间工资和加班工资
用人单位实际支付劳动者的工资未明确区分正常工作时间工资和加班工资，但用人单位有证据证明已支付的工资包含正常工作时间工资和加班工资的，可以认定用人单位已支付的工资包含加班工资。但折算后的正常工作时间工资低于当地最低工资标准或者计件工资中的劳动定额明显不合理的除外。
（二）加班工资的计算基数问题
１、加班工资的计算基数按照《江苏省工资支付条例》第64条的规定执行 （1）用人单位与劳动者约定了加班工资的计算基数的，从其约定；
（２）双方的约定标准低于集体合同或本单位工资支付制度标准，或者低于当地最低工资标准的，按照其中最高的标准执行；
（３）双方没有约定加班工资计算基数的，如果集体合同或者本单位工资支付制度中有规定，则按其执行；
（４）在用人单位与劳动者无任何工资约定的情形下，应根据劳动者主张权利或劳动关系结束前12个月工资（低于最低工资标准以最低工资标准计算）计算月平均工资作为计算该劳动者加班工资的基数，劳动者实际工作时间不满十二个月的按照实际月平均工资计算。
2、劳动者月平均工资的认定
在用人单位与劳动者未约定加班工资计算基数的情形下，应当以该劳动者的月平均工资为计算加班工资的算基数。月平均工资是指劳动者在法定工作时间内提供正常劳动后应得的月工资收入，不包括用人单位可自行决定给付的福利以及非工资性补贴（如上下班交通补贴、洗理卫生费福利、托儿补助费、计划生育补贴、冬季取暖补贴、防暑降温费等）。关于提成或奖金是否纳入加班工资的基数，需要审查双方约定的提成或奖金是否建立在固定时间内，如果没有明确在固定工作时间内，应当不纳入加班工资的计算基数；如果是建立在固定时间内的，则应纳入加班工资的计算基数，以避免用人单位以提成或奖金的名义来减少加班工资的给付数额。
（三）计件工资制加班工资问题 1、计件工资制支付加班工资的条件
首先，应确定制度工作时间内的合理劳动定额。原劳动部《工资支付暂行规定》中规定：“实行计件工资的劳动者，在完成计件定额任务后，由用人单位安排延长工作时间的，应根据上述规定的原则，分别按照不低于其本人法定工作时间计件单价的150％、200％、300％支付其工资。”因此，实行计件工作制的劳动者要求支付加班工资，必须在制度工作时间应当完成计件定额。计件工资制下加班认定和加班工资支付的关键在于与计件工作时间相对应的劳动定额是否合理。根据《江苏省工资支付条例》，用人单位确定的劳动定额应当是本单位同岗位90%劳动者在法定工作时间内能够完成的定额。如果可以完成，说明这个定额是基本合理的，就可以采用。否则，这个定额标准就有问题，就可以判令用人单位按照计件单价计算
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超出标准工时外时间的加班工资。
其次，在劳动定额合理的前提下，如果劳动者8小时以内没有完成定额任务，而在8小时外又延长工作时间的，不属于加班，不应计发加班工资。
再次，如果劳动者在8小时以内超额完成了定额任务，其超额部分也不属于加班完成的产品，也不应计发加班工资，可按正常计件单价标准支付工资，也可按超额奖金支付。
2、无法确定劳动定额或没有劳动定额计件工资制度下，加班工资的计算
用人单位与劳动者双方约定实行计件制度，但无法确定劳动定额或者根本没有定额的，劳动者做1件支付一件的工资，劳动者工作时间可能每天超过8小时，每周超过40小时，也可能不超过。这种情况下，可以将其转化成计时工资制来计算用人单位是否还支付加班工资，即劳动者每月获得的工资数÷（174小时＋平时延长工作时间×150%＋休息日工作时间×200%＋法定节假日工作时间×300%），如果计得的时薪不低于最低工资标准，则合法。如果计得的时薪低于最低工资标准，则按最低工资标准予以补足加班工资[（最低工资时薪×174小时＋平时延长工作时间×150%＋休息日工作时间×200%＋法定节假日工作时间×300%）－已支付的工资]。
（四）综合计算工时工作制度与不定时工时制度下加班工资的计算 1、综合计算工时工作制度下加班工资适用问题
根据原劳动部《关于企业实行不定时工作制和综合计算工时工作制的审批办法》和《江苏省工资支付条例》的规定，实行综合计算工时制的，在综合计算周期内，某一具体日（或周）的实际工作时间可以超过8小时（或40小时），超过部分不作为延长工作时间。但劳动者在综合计算周期内总的工作时间超过总法定工作时间的部分，仍应视为延长工作时间，劳动者在工作日和休息日劳动的，用人单位应当支付150%延长工作时间加班工资；法定节假日加班的，支付300%法定节假日加班工资。
2、不定时工时制度下加班工资适用问题
根据原劳动部《工资支付暂行规定》和《江苏工资支付条例》的规定，经劳动保障行政部门批准实行不定时工作制度的劳动者，不执行标准工时制度和综合计算工时工作制度有关加班及加班工资支付的规定，即不定时工时制度下劳动者在休息日和法定节假日工作的，也不支付加班工资。
3、未经批准实施综合计算工时工作制和不定时工作制的加班工资适用问题
实践中，劳动者与用人单位因加班工资发生争议，用人单位主张由于劳动者工作性质、工作岗位的特点无法对其实行标准工时制度而实行不定时工作制或综合计算工时工作制，但其未依法履行审批手续的，仍然应当认定其实行标准工时工作制。但劳动者的工作岗位具有不定时工作制或综合计算工时工作制的特点、依据标准工时计算加班工资明显不合理，或者工作时间无法根据标准工时进行计算，或者其上级单位、行业主管部门已办理了相应岗位、工种的不定时工作制或综合计算工时工作制审批手续的，可以根据实际情况酌情计算劳动者
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江苏省高级人民法院《劳动争议案件审理指南2012》
