建筑领域挂靠的认定及最高院的司法解释
文稿归稿存档编号：[KKUY-KKIO69-OTM243-OLUI129-G00I-FDQS58-
建筑领域“挂靠”的认定及最高院的司法解释
拖欠工程款，在建筑领导是极为普遍的事实，因纠纷产生诉讼，当事人主体较为复杂，可能涉及到发包人、非法转包人、转承包人；人、分承包人；资质出借人、资质借用人及农民工等，也较为复杂，其中比较普遍存在的是“挂靠”现象，权利人如何更经济地实现自己的权利，需要准确认定“挂靠”及司法解释的有关规定。以便找准“切入点”，确定“原告”、“被告”双方，以求省时、省力和避免浪费司法资源。
建筑领域的挂靠行为虽然被明令禁止，但的规定仍然不是很规范，对挂靠的概念、法律范畴、权利义务关系、法律程序等均无详细的系统规定，导致实践中很多挂靠问题出现后无法及时、正确的予以解决。本文试图从建筑领域存在的挂靠现象和部分地方法规、司法解释等的简单规定，来分析挂靠的概念及实践中具体问题的法律适用、相关主体间的权利义务关系、的设置等问题，以帮助我们在实践中对挂靠法律行为有更深的认识。
一、不可否认的挂靠事实
我们知道，建筑领域的挂靠现象虽有法律、法规、规章的明令禁止，但挂靠现象仍层出不群，甚至有愈演愈烈之象。挂靠行为使得建设领域的大量工程成为关系工程、腐败工程。建筑市场似乎已进入了这样一种不健康的发展轨道。一方面，许多经过合法注册的承接不到工程项目；另一方面，那些连什么资质等级都没有的企业或个人，却可以凭着
与招标单位的特殊关系而能经常参与投标并承接工程，这种现象已经严重地破坏了正常的市场竞争规则。实际上，挂靠已使得建设领域内的围标、串标、陪标等违法行为屡屡发生，挂靠现象也使得建设领域内公开、公平、公正的遭到严重质疑与挑战。在挂靠泛滥的工程招投标活动中，表面上是由众多实力雄厚的一级企业在参与竞争，而实质上却是包工头之间凭借人际关系的恶斗。在这样的招投标活动中，所谓的企业资质、鲁班奖（国优）工程、省优工程、样板工程等一切荣誉证书已显得无足轻重。在建设领域中，许多工程挂靠现象的存在，业内人士早已心知肚明，心照不宣了。另外，根据某法院的调查，建筑工程案件中，有70％的案件存在挂靠建筑企业的问题，这也从另一方面说明了挂靠现象的普遍性及挂靠纠纷发生的高频率。
二、工程挂靠的概念、特点、法律规定及情形 1、工程挂靠的概念
对挂靠这一词，我们国家至今没有法律上明确的规定，但它仍应该是一个法律术语，并在司法解释和一些地方规章中使用。所谓“企业挂靠经营”，是指允许他人在一定期间内使用自己企业名义对外从事的行为。允许他人使用自己名义的企业为被挂靠人；相应的使用被挂靠企业名义从事经营活动的企业或自然人为挂靠人。之所以出现这种企业经营方式，主要在于双方各有所需，挂靠人可以利用被挂靠企业的信誉、信用或经营资格谋求更多的订约机会；作为出借企业名义的对价，被挂靠人往往会从挂靠人的经营活动中取得一定利益，或是收取固定的用，或
建筑领域挂靠的认定及最高院的司法解释(终审稿)
