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了“阳合同”的结算工程款依据有效，那么也就是仅承认了一部分招投标的效力，使“阴阳合同”各有一部分有效。
5、解释的送审稿（第六稿2004年8月）
在此次送审稿的第20条就“黑白合同”的认定规定如下，“当事人就同一建设工程另行签订与经过备案的中标合同内容不一致的建设工程施工合同，应以备案的中标合同作为结算工程价款的根据”。
这一规定与上述2004年4月26日的送审稿的意见基本相同。如果一旦通过，在司法实践中会造成很大的混乱。首先，解释的送审稿只列明工程造价以阳合同为准，而涉及到千家万户的生命和财产的质量、安全生产仍然按照阴合同履行。其次，“中标并经备案的合同”概念模糊不清，因为有的省、市就议标的工程同样发中标通知书，同样要求进行合同备案，例如上海市。
从以上司法解释的发展可看出，由于“阴阳合同”表现形式的复杂，社会公共利益与私人利益的冲突及维护建筑市场竞争秩序与鼓励交易的冲突，最高院对“阴阳合同”的态度也处摇摆不定的状态，这让我们更加为今后建筑市场的发展感到担忧。
五、如何准确理解和适用《招标投标法》第46条
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司法解释的发展反映了“阴阳合同”在法律适用时面临的困境。但在掌握建设工程合同的特殊性，认清其复杂的产生原因及表现形式的基础上，就现行的法律规定及立法宗旨来说，笔者认为“阴阳合同”的法律效力是可以得到认定的。
1、《招标投标法》第46条立法宗旨
所谓招标投标，是指采购人事先提出货物、工程或服务采购的条件和要求，邀请众多投标人参加投标并按照规定程序从中选择交易对象的一种市场交易行为。它具有程序规范、透明度高、公平竞争、一次成交等特点，即公开、公平、公正。立法是为了规范交易活动，维护交易安全，避免国有资产流失及国家税赋的合理使用，保障公共利益和公共安全。所以《招标投标法》的立法目的有以下几个方面：1、规范招标投标活动；2、保护国家利益、社会公共利益和招标投标活动当事人的合法权益；3、提高经济效益；4、保证项目质量。
《招标投标法》第46条要求招标人、中标人严格遵守招标文件及投标文件的规定。如果允许中标后招标人、中标人对招标文件或投标文件任意更改，那么招标投标活动就失去它真正存在的意义，
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而且对其他未中标人也是不公平的。所以它的立法宗旨主要有二个方面：
（1）第一方面在于有效维护社会公共利益和公众安全，防止国有资产的流失和政府官员的腐败。
招标投标制度最早是在英国十八世纪八十年代诞生的，它的最初起因是政府和公共部门或政府指定的有关机构的采购开支主要来源于法人和公民的赋税和捐赠。必须以一种特别的采购方式来促进采购尽量节省开支、最大限度地透明和公开以及提高效率目标的实现。我国是在十一届三中全会以后逐步开始试行的，经过长期的发展，在《招标投标法》第3条中规定了三种必须进行招标投标的情况：第一是关系到社会公共利益、公众安全的项目；第二是全部或部分使用国有资金投资或者国家融资的项目；第三是使用国际组织或者外国政府贷款、援助资金的项目。
从强制招标投标的范围可看出我国的招投标制度突出了保护公开、公平、公正的市场竞争原则和保护国有资产及维护社会公共利益和公众安全原则。《招标投标法》第46条对中标后合同签订的规定，正体现了公开、公平、公正的市场竞争原则。违反《招标投标
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法》第46条规定，订立“阴阳合同”的行为是对立法宗旨的严重侵犯。如果纵容这种行为，则招标投标制度就形同虚设。
（2）另一方面在于保护其他未中标人的合法权益。
招标投标活动的一大特点是公平。在知悉同等的招标信息下，投标人根据自身实力编制投标文件，招标人根据一定的程序及评标规则公平地挑选出最佳中标人。投标文件是中标人据以击败其他未中标人，赢得中标的依据。违反《招标投标法》第46条规定，订立“阴阳合同”的行为直接否定了中标的依据，对其他未中标人是极其不公的。
因此，无论中标人是否受招标人的强迫，签订与中标时公开签订的建设工程施工合同实质性内容不一致的合同，都是对其他未中标的投标人合法权益的侵犯。
2、适用的范围
必须是经过招标投标的合同，即公开招标和邀请招标，这也是整部《招标投标法》的适用范围。议标不适用本条。故最高院在解释的送审稿的第一稿、第二稿中关于“中标”的概念模糊不清，因为有的省、市（如上海市）议标也发中标通知书。
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3、适用的前提条件
适用此条的前提应该是中标有效。只有在中标有效，依据招标文件和投标文件订立的“阳合同”的成立合法有效时，才适用此条。如果中标无效，即当“阴合同”签订在中标之前时，是虚假招投标，应适用《招标投标法》第43条和第55条的规定。
4、适用的实质性条件
阴合同必须对阳合同的实质性内容加以变更，对其他内容的变更不适用此条。
5、建设工程合同实质性内容的范围
《招标投标法》没有对建设工程合同的“实质性内容的范围”做出明确规定，那么按照法律适用的原则，特别法没规定的应适用一般法，即《合同法》第30条的规定：“有关合同标的、数量、质量、价款或者报酬，履行期限、履行地点和方式、违约责任和解决争议方法等的变更，是对要约内容的实质性变更”，根据这条规定，建设工程合同实质性内容的范围应为：工程项目、工程量、工程的质量要求、工程的安全生产要求、工程价款或计价方式、工程款支付方式、工期、违约责任和解决争议方式。
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最新解析建设工程“阴阳合同”之法律问题--林镥海-胡玉芳
