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人权利处分的完全自主性。至于议标形成的建设工程合同，大多国家是充分体现当事人民事权利的自由处分权，不加以干涉的，在这些情况下，它只包含了民事法律关系。但我国有些省市如上海市为了加强对建筑市场的监督，规定议标中的中标通知书与建设工程合同也需要送至政府备案，这样便也使其具备了民事法律关系与行政法律关系的特点。
二、建设工程“阴阳合同”的形成原因及表现形式
目前在立法中并无“阴阳合同”这一术语，它只是对一种社会现象的概括。建设工程“阴阳合同” 的出现有其深刻原因及复杂的表现形式。
1、形成原因
建设工程“阴阳合同”的形成有社会原因，也有法律原因。 （1）社会原因。目前建筑市场竞争激烈，存在僧多粥少的情况，不少建设方利用自身的地位优势，对施工方提出种种苛刻的要求，而施工方为了生存只得忍气吞声，一而再，再而三的签订补充协议，接受不平等的条件。黑龙江省牡丹江市就有一个工程，在施工者施工投入了300万元之后建设方要求签补充协议，增加下浮率，推迟
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进度款支付，不签的话施工者就要在三天内被赶出工地，施工者无奈之下只好接受这一协议。
（2）法律原因。当建设工程合同中包含有民事法律关系与行政法律关系时，私人利益与政府代表的社会公共利益便会形成一对矛盾，这对矛盾冲突时便会引发当事人追求自身利益的最大化，规避政府监管，从而签订“阴阳合同”的行为。归纳起来，“阴合同”主要有以下三方面与“阳合同”不同：垫资、压价、肢解分包。这几种行为都是发包人追求利益最大化的手段，同时也是我国政府主管部门所严格禁止的行为。
2、表现形式
“阴阳合同”的称呼只体现了对合同内容的理解，但从建设工程合同与招投标紧密联系的角度分析，我们更应从“阴阳合同”签订的不同时间来认识它的深刻内涵。
（1）“阴合同”签订在中标之前。
由于建设工程的不确定因素很多，市场信息的不对称性使建设方难以对投标人的经验及技术、履约能力有准确的判断，给招标人带来了诸多风险。为了规避招投标带来的施工者选择的不确定风险，
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不少招标人想方设法控制招投标的结果，具体表现为：在招投标之前与潜在的投标人进行实质性内容谈判，要求写承诺书对工程取费、付款条件、垫资等做出承诺；有的已选定施工者，签署了包括工程取费、付款条件、垫资等内容的协议书；甚至有的在实行招投标之前施工者就已进场施工。当设定投标条件或圈定中标人后，建设方再按照政府部门监管要求举行招投标，签订用于备案的合同。
在这些行为之下，招标人在招标之前与施工方签订的协议书，或施工方出具的承诺书，与中标后签订的备案合同肯定有实质差异，于是就形成了一“阴”一“阳”，这一行为实质是规避建设工程招投标，属虚假招投标。先黑后白，【吴根平按】
（2）“阴合同”签订在中标之后。
大部分的“阴合同”是签订在中标之前的，但有的“阴合同”也会签订在中标之后。根据招投标文件，中标通知书双方签订一份备案的合同，事后根据双方协商又对备案合同进行实质性内容更改，签订实际履行的补充协议。
大部分时候是建设方利用自身的优势地位迫使施工者接受不合理要求，订立与招投标文件、中标结果实质性内容相背离的协议。但有时施工者反过来会处于优势地位，施工者千方百计中标取得项
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目后，利用建设方工期紧等不利情况，在合同谈判中要求对招投标文件、中标结果进行修改。有的施工单位就这样说：工程拿到了，什么都好谈的。于是双方签订合法的“阳合同”后，又另行签订“阴合同”。还有些时候招标人和中标人为了共同的利益，对原合同进行实质性内容的修改。如原合同规定的质量要求是“鲁班奖”，后为了节约成本，降低质量要求，招标人与中标人达成一致把质量要求由“鲁班奖”改为“合格”。
三、建设工程“阴阳合同”的司法实践及相关法律规定
建设工程“阴阳合同”到底是“阴合同”有效还是“阳合同”有效？这是个长期困扰司法机关及建设、施工方的难题。在司法实践中法院有着不同的利益保护倾向，使同样的案情有着不同的判决：
1、司法实践中的不同倾向 （1）实际履行的“阴合同”有效。
2000年原告一杭州建设公司诉被告浙江某房产公司合同纠纷一案中，一审和二审都判定实际履行的补充协议有效。
2000年8月5日双方订立了施工合同，并经工商部门鉴证。2000年8月8日又订立了补充协议，对承包范围、工期、价款优惠、
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差价结算、工程款支付等做出了不同于施工合同及招标文件内容的约定。一审判定要求按照未实际履行的合同进行结算有违诚实信用原则，认定补充协议有效。二审认为《招标投标法》第46条，第59条的立法本意是要取缔这种行为，而不是以该种民事行为无效为要旨，认为补充协议是双方真实意思表示，且得到了实际履行，据此认定补充协议有效。
从法院认定的事实来分析，此案是典型的“阴阳合同”，一审，二审的判决采用了实际履行原则，从鼓励交易的角度出发，倾向了保护民事权利的处分权。
（2）符合招投标规定的“阳合同”有效。
1998年原告浙江某建筑公司诉被告上海某房产公司合同纠纷一案中，一审、二审及再审都支持了原告的诉请，认定按中标结果签订的“阳合同”有效，私下签订的实际履行的“阴合同”无效。
1997年8月5日双方签订了一份补充协议，对价款计取、支付方式、工程质量等做出了约定。而后当年8月18日原告中标，9月2日按照招投标文件签订了与原协议不同的合同。一审查明补充协议系9月5日签订，认为“原被告背离依据招标文件和中标文件订立
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最新解析建设工程“阴阳合同”之法律问题--林镥海-胡玉芳
