会工程、法律程序与社会控制理论,把法律程序看作只是限制恣意妄为、形成社会秩序、达到社会控制的手段;波斯纳的经济分析法学把法律程序看作只是保证法律运作过程“经济效益最大化”的工具。庞氏和波氏的理论实际上就是程序工具主义的体现。
程序本位主义则认为,程序并不只是实现某种实体目的的手段或者工具,结果有效性亦并非法律程序的惟一价值,评价法律程序的价值标准应当立足于程序本身是否具有某些独立于结果的“内在品质”,即过程价值有效性。换言之,法律程序的根本价值在于程序本身的正义,而不是结果的有效性。程序本位主义事实上就是一种程序正义或程序公正理论。程序公正根植于古罗马时代的“自然正义”论,其理论基础是传统的自然法理论,早在古罗马时代和中世纪时期,自然正义作为一项程序公正标准,已成为自然法、万民法和神判法的主要内容。而近现代程序正义观念产生和完善于英国法中的“自然正义”和为美国法所继承的“正当程序”思想。到了20世纪,以程序公正为主要内容的程序本位主义原则逐步扩展为世界多数国家所公认的基本人权保障标准,并为越来越多的国际文件所承认和接受。与此同时,从1960年代开始,关于程序正义的理论也开始大规模兴起,一些英美学者从揭示传统意义上的“自然正义”和“正当法律程序”理念的思想基础出发,对法律程序本身的公正性和正当性进行了较充分的探讨,提出一系列的程序正义理论。其中尤以美国的罗尔斯、萨默斯、贝勒斯等为典型代表。
罗尔斯在其《正义论》一书中,把程序正义作为独立的范畴加以类型分析,并根据程序正义与实体正义的关系将程序正义分为三种,即纯粹的、完善的、“不完善的程序正义。其中完善的和不完善的程序正义只是为了纯粹的程序正义而作为一种说明上的对照才提出的。这种纯粹程序正义的特征是:不存在对正当结果的独立标准,但是存在着有关形成结果的过程或者程序正当性和合理性的独立标准,因此只要这种正当的程序得到人们恰当的遵守和实际的执行,由它所产生的结果就应被视为是正确和正当的,无论它们可能会是什么样的结果。美国另一位法学家罗伯特·萨默斯(Robert S. Summers)也是较早对法
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律程序中的正义问题进行理论思考的学者。1974年,他发表了题为《对法律程序的评价与改进——关于“程序价值”的陈辩》的长篇论文,首次提出了法律程序的独立价值标准问题,并对这种与程序的工具性相对的价值标准,即所谓的“程序价值”,在理念、标准及其对法律程序的作用等方面的独立性问题进行了较为系统的分析和论证。他认为,对法律程序的价值评价除了有“好结果效能”的标准以外,还存在一种独立的价值标准——“程序价值”。“程序价值”正是我们据以将一项法律程序判断为好程序的价值标准,而这种价值标准要独立于程序可能具有的任何“好结果效能”之外。还有一位美国法学家贝勒斯所强调的“内在的程序价值”,也是指通过法律程序本身体现出来、独立于裁判结果正确性的价值。
罗尔斯等学者的“程序本位主义”理论对人们的深刻启示在于,“在对一种至少会使一部分人的权益受到有利或者不利影响的活动或决定作出评价时,不能仅仅关注其结果的正当性,而且要看这种结果的形成过程或者结果据以形成的程序本身是否符合一些客观的正当性、合理性标准。”随着行政权力尤其是行政裁量权在现代社会的不断扩张,肯定价值层面上的行政程序,即要求行政程序是一种正当性程序,对于规范行政权力的正当行使、保护公民权利无疑具有十分重大的现实意义。因此,我们不能仅仅从技术的角度来理解行政程序的意义,正当的行政程序实质上是对个人自由提供的一种重要保障,是现代行政法治的核心要求。正如美国大法官W.道格拉斯(William Douglas)所言,“权利法案的大多数规定都与程序条款有关,这一事实并不是无意义的。正是程序决定了法治与恣意的人治之间的基本差异。坚定地遵守严格的法律程序,是我们赖以实现人人在法律面前平等享有正义的主要保证。”
(二)程序正义对行政程序正当性的基本要求
关于程序正义在法律程序中究竟有哪些具体要求,西方许多学者都作过有益的探讨,但存在较大的分歧。美国学者泰勒认为,评价某一法律程序是否公正有“六项”价值标准,即程序和决定的参与性;结果与过程的一致性;执法者的中立性;决定和努力的质量;纠错性;伦理性。
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戈尔丁认为程序公正包含“九项”内容,即任何人不能作为有关自己案件的法官;结果中不应包含纠纷解决者个人的利益;纠纷解决者不应有支持或反对某一方的偏见;对各方当事人的意见均给予公平的关注;纠纷解决者应听取双方的辩论和证据;纠纷解决者只应在另一方当事人在场的情况下听取对方的意见;各方当事人应得到公平机会来对另一方提出的辩论和证据作出反应;解决的诸项内容需应以理性推演为依据;分析推理应建立于当事人作出的辩论和提出的证据之上。萨默斯认为“程序价值”有“十项”基本内容,即参与性统治;程序正统性;程序和平性;人道性及尊重个人的尊严;个人隐私;协议性;程序公平性;程序法治;程序理性;及时性和终结性。贝勒斯则将“程序价值”总结为“七项”原则,即和平原则;自愿原则;参与原则;公平原则;可理解原则;及时原则;止争原则。中国学者在此方面也进行了极富开拓精神的研究。如孙笑侠的“程序公正的六大要义”;季卫东的“现代程序的四项基本原则”;陈桂明的“诉讼程序的六大要素”;陈瑞华的“最低限度程序正义的六项要求”;肖建国的“最低诉讼程序公正的五项标准”,等。以上观点反映了不同的学者对程序公正的内容、标准和要素的不同理解。事实上,要提出一种普遍适用于一切社会的最高的、绝对的程序正义要求是不可能的。但是,我们可以根据人类的共同心理需求,提出一种可适用于所有现代文明社会的最低限度程序正义要求。如前所述,英国人将这些最低限度的程序正义要求贴上了“自然公正”的标签,美国人则称之为“正当法律程序”。
参照前述英美国家的标准,结合上述学者的分析,笔者认为,现代法律程序所要实现的最低限度的程序正义要求至少应当包括三项:程序中立性、程序参与性和程序公开性。程序中立性就是要求决定程序法律结果的法律主体应当处于中立地位,对参与程序的任何一方不得存有偏见和歧视。这是法律程序对决定程序法律结果的法律主体的“正当”要求。程序参与性就是那些利益或权利可能会受到程序法律结果直接影响的法律主体应当有充分的机会富有意义地参与法律程序的过程,并对法律结果的形成发挥其有效的影响和作用。这是接受程序法律结果的法律主体对法律程序的“正当”要求。程序公开性,
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即法律程序的每一阶段和步骤都应当以当事人和社会公众看得见的方式进行。这是对法律程序整个过程本身的最低限度要求。行政程序作为一种重要的现代法律程序,同样要达到上述三项最低限度的程序正义要求。
这里需要进一步说明和强调的是,在中国,传统的法学理论和实践只重视法律实体结果的公正,认为法律程序只是一种附属于实体的工具,其目的在于保证实体正义的实现。中国程序工具主义观追求实体的正义,固然避免了程序本位主义那种只重形式不重实体的弊端,对实现依法治国具有积极的意义。但另一方面,工具主义的程序价值观对程序内在独立价值的漠视,必然会导致“重实体轻程序”乃至“程序虚无主义”,实体正确被奉为绝对优先的目标,而法律程序沦为一种可有可无的“形式”或“手段”。针对司法实践中“重实体轻程序”的现象,“近些年来,在我国刑事司法领域,以《中华人民共和国刑事诉讼法》的修改为标志,以我国政府签署《公民权利和政治权利国际公约》为契机,发生了一场观念上的革命”,其中一个突出的特点就是“对国际标准予以自觉的参照”,从而使中国在刑事审判程序公正的道路上逐步接近了国际标准。近些年来,中国对于行政的程序化也有了进一步的强调。1989年颁布的《中华人民共和国行政诉讼法》第54条,明确将具体行政行为是否符合法定程序作为衡量其是否合法的条件之一。同时,为了与行政诉讼法的规定相衔接, 1990年代以来,各级国家机关纷纷制定了大量有关行政程序方面的法律、法规和规章,推动了中国行政程序立法。尤其是, 1996年全国人民代表大会通过的《行政处罚法》,可以说是中国行政程序立法方面的一块重要的里程碑。这部法律从形式上第一次系统完整地规定了某一类行政行为的程序,使行政程序立法一改过去分散立法、重复立法的状况,在某种程度上走向统一;就内容而言,这部法律首次规定了听证程序,将作为现代行政程序核心内容的听证程序引进了行政处罚领域。虽然听证程序的适用有一定限制,具体制度也不够明确,给操作带来一定困难,但这项制度的引进,给人们的观念带来了巨大的冲击,对中国的民主和法制建设起到了极大的促进作用。目前,《价格法》、《立法法》、《行政许可法》
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等也规定了相关的听证制度。这表明听证作为一项来自国外的保护公民权利的重要的现代行政程序制度,在中国已开始扎根发展。此外《行,政处罚法》还规定了行政处罚的公开制度、告知制度、说明理由制度、职能分离制度等体现行政程序公正的制度,规定了相对人的获得通知权、陈述意见权和申辩权等程序权利。这与过去的立法相比较,显然是一个质的飞跃。但是,中国统一行政程序法典毕竟尚在制定过程之中,现代行政程序制度在全国行政程序立法中还未系统、全面、普遍确立起来;在内容上,现有行政程序的设计还远未体现出现代行政程序对抗行政权的独立性,与现代行政法治的价值目标及程序正义的要求也还相距甚远。因此,借鉴英美国家的经验,高度重视程序正义及其在行政程序设计中的适用问题,具有十分重大的现实意义。 三、行政法上之正当程序原则的内容构建
“法的基本原则是体现法的根本价值的原则”。正当程序作为行政法的一项基本原则,同样源于它从根本上承载了现代行政程序的基本价值追求——程序正义,是确保程序正义在行政权力运行中得以实现的重要保障。具体而言,所谓行政法上之正当程序原则或简称“行政正当原则”,即行政权力的运行必须符合最低限度的程序公正标准。根据前述行政程序正当性的三项最低要求——程序中立性、程序参与性和程序公开性,行政正当原则可具体导出避免偏私、行政参与和行政公开三项基本内容。 (一)避免偏私原则
避免偏私原则,即要求行政主体在行政程序进行过程中应当在参与者各方之间保持一种超然和不偏不倚的态度和地位,不得受各种利益或偏私的影响。它是程序中立性这一最低限度的程序正义要求在行政程序中的具体体现。中立性原则是现代程序的基本原则,其本意是要求纠纷的裁判者应当在对抗的双方当事人之间保持一种超然的、不偏不倚的态度和地位,使当事人受到同样的对待。因而最初只是司法程序的一个基本原则,后来才移用到行政程序中来的。
程序中立的实质是要求行政主体排除利益的干扰,居于客观的立场,从而作出符合法律规定的公正决定。可以说,其核心要求是“避免
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行政法的正当程序原则
