（通识课）民法 

民法通论

我们学习民法，首先遇到的问题是：民法是什么？她与我们已经学习并比较熟悉的刑法等有何区别？我们为什么要学习民法？

一、民法的含义与性质 先看下面的案例：

案例1：一位男青年甲爱上了一位邻村女青年乙。一天两人约会，男青年要求与女青年发生性关系，女方拒绝，但男方以强力奸污了女青年。女青年回家哭诉了经过，其父母向当地公安机关报案。在警察正式逮捕男青年前，男方父母到女方家中请求私了。条件是男方娶女方，并给女方支付人民币若干，女方同意并达成协议。尽管双方均未达到结婚年龄，但通过熟人领取了结婚证。但这一规避法律的行为被政府发现，婚姻被宣告无效，男青年被正式逮捕。

你如何看待这一事件？

（一）民法的含义

人群共处，需要一定的社会游戏规则。法律系由国家强制的社会规范，其中已规定买卖、租赁、所有权、婚姻、继承等一般社会关系的民法最为重要。

民法，从历史渊源上讲，其并非中国的本土资源而是是舶来品，也称市民法。按照我国《民法通则》第二条的规定，我国民法是调整平等主体之间财产关系和人身关系的法律规范的总和。在这里，我们尤须注意的是，市民与市民法是什么意思，其与我国《民法通则》的规定有何联系？

在西方历史上市民实际指具有法律资格的自由民，在希腊、意大利城市生活中，自由人同时具有两种身份：首先，它在特定的城市国家是自由的市民，他属于自己，过个体的生活，他是一个私人，谋求自己的利益，其次，他又是特定国家政治生活相联系的公民，他属于国家，一个“公人”，必须在必要时牺牲个人利益去维护公益。正是由于此，伯里克利曾在阵亡将士葬礼上演说道：“在解决私人争执的时候，每个人在法律上都是平等的”，“但在公家的事务中，我们遵守

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法律，”“一个雅典公民是不会国为照顾自己的事务而忽视国家的。”

黑格尔指出：“市民社会是处在家庭和国家之间的差别阶段”。“在市民社会中，每个人都以自身为目的，其他一切在他看来都是虚无??。”在黑格尔看来：市民就是合理追求自身利益最大化的“经济人”。他们在追求自身利益的同时，间接地增进了他人的福利。市民社会是由私人生活领域。

马克思也从分析范畴认为市民社会是对私人活动领域的抽象，是作为公共领域之抽象的政治社会（或称政治国家）相对应的私人利益体系（从历史范畴马克思认为市民社会是类社会的特定阶段；市民社会与政治国家在事实上并非始终分离）。因此，每个人即是市民社会的成员，又是政治国家的成员，担当这双重角色，过着双重生活。市民社会是一个民间社会，它排除国家公共权威。市民社会以权利为中心，主要是商品交换关系。

可见，市民社会与政治国家是对人类活动不同领域的概括，市民社会的基本特征可简括为：强调私人的利益；体现自由、平等的人格；交易的契约性。

一般说来，市民社会与政治国家作为一对既联系又区别的范畴，当个人利益受到尊重，社会政治这一公共力量为个人利益服务，市民社会复兴，反之，对个人利益的忽视，专制、强调社会公共利益时，市民社会就为政治国家所吸收。由于个人利益与社会秩序存在的合理性，市民社会与政治国家都各应有其存在的合理性。因此，需要对市民社会与政治国家（或权利与权力）进行协调，亦即划定私人生活的自治的范围与国家权力的边界，从而规范人们的行为，保护人们的权利。

由此可见，民法也就是市民法，亦即调整市民社会一般社会关系的法律规范的总和。因为市民社会强调主体的自由平等的人格与私人之利益关系，而此关系无非社会成员的经济关系（财产关系）和非经济生活关系（人身关系），是故，与市民法作为同义语的我国民法，当然得强调平等主体之间关系。

可见，民法乃立足于市民社会，强调主体法律地位的平等，调整主体之人身关系与财产关系。

再看下例：

例2：某甲驾车闯红灯，将路人乙撞倒致重伤，不为救治即逃走，后被警察

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查获。试问：甲违反何种法律？应承担何种责任？

例3：某甲之子从幼儿园回家，将在路旁摆放的“古董”摊撞翻，损坏器具若干，摊主与其父交涉起纠纷。摊主报警，警察在调解不成的情况下，遂将损坏器具之孩子父亲拘留。试问：该例所涉纠纷，应受何种法律调整？

当然，我们如此理解仅仅是在实质意义上理解民法。除此以外，我们还可以在下述意义上理解民法的含义：

第一、形式上的民法，也即系统编纂的民事法典。民法在编纂体例上有两种形式，一是罗马式；二是德国式。

第二、广义上的民法和狭义上的民法。 第三、民法学。

（二）民法的性质 1、民法是私法；

在传统上，法律被分为私法与公法。

（1）公法与私法的划分的标准，主要有：利益说（乌尔比安所倡）；意思说（德国学者拉邦德所倡，即以规律权力者与服从者之意思还是规律对等者之意思划分公法与私法）；主体说（德国学者耶律内克所倡，日人美浓部达吉赞同）。

（2）私法的特征：

在社会生活中国家尽量通过间接的干预人们的私人生活，减少直接干预，排除行政干预，使人们享有充分的自治权利，由当事人自己确定自己的权利义务，只有在纠纷不能解决的时候，国家才以仲裁者的身份出现。

私法的使命就是为当事人确立平等的竞争环境。 （借此，对本文之案例1进行分析）。

（3）强调公、私法划分有重要的意义：

有助于私法领域提倡当事人意思自治，尽量减少国家对私人生活的干预； 有助于树立民法确认和保护权利的观念，使人们的人身权和财产权得到充分的尊重和保护；

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有助于对民法基本属性的确认，为市场经济法律体系的建立和完善奠定坚实的理论基础；

有利于确定法律关系的性质，应适用何种法律规定，应采用何种救济方法或制裁手段，以及案件应由何种性质的法院或审判庭审理，应采用何种诉讼程序。

（4）当前我们强调公私法划分，重点在于正确认识民事法律属于私法而非公法，为社会主义市场经济法律体系的建立奠定坚实的理论基础。承认并区分公私法，将导致法观念及国家观念的变革。

承认并区分公私法，必须正确处理公权力与私权利的关系：

在处理公权力与私权利的关系时，要以私权为本位。私权与公权相比处于劣势，必须多加关照才能从根本上寻求公、私权的平衡，以此来制约公权，防止公权滥用对私权构成侵害

当然，这并不是说公权不可以对私权进行相应的限制或剥夺。公权力必须保障私法制度发挥其应有功能，但当更高的价值或公益出现时，就可以正当理由对私权的实现进行限制甚至剥夺。换言之，公权力在什么情况下可限制、剥夺私权？

具体可归结为以下三点：

(1) 要基于社会公共利益，公权力才对私权予以限制和干涉； (2)要经过正当的法律程序，保障公权力的合法行使；

(3)公权力机关要给予私人相应的补偿，以弥补私人权益受到限制或剥夺所遭受的损失。

事例4：延安警察闯入民宅抓拿看黄色影碟的夫妻案。问：警察能否入宅抓看黄色碟片的人？为什吗？

事例5：某甲大学毕业后，受雇于乙，倾其积蓄向丙建筑开发商购买A物，并向银行贷款若干并以自己受让的房屋向银行设定抵押。甲与戊结婚，半年后，甲遭车祸死亡，由戊及寡母继承其遗产。据此回答：此例涉及哪些私的法律关系？

2、民法是权利法 为什么民法是权利法？

①民法的权利为中心来构建其体系；

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②民法的私权神圣为其重要原则；

③民法以权利为本位处理权利与义务的关系。

权利的功能系在保障个人的自由范围，使其自主决定、组织或形成社会生活，尤其是实现私法自治原则。故有人谓：权利为主观化的法律，法律为客观化的法律，行使权利乃为法律而斗争。

例6：上举例5中，某甲大学毕业后，受雇于乙，倾其积蓄向丙建筑开发商购买A物，并向银行丁贷款若干并以自己受让的房屋向银行设定抵押。若贷款到期，丁的债权未获清偿。在此例中，甲、乙、丙、丁各享有哪些权利，当事人之间的法律关系为何？并以此说明权利的功能。

例7：某老妪甲，偕其心爱的小狗散步于陋巷。某乙醉酒驾车蛇行，撞伤甲并撞死小狗。以此分析当事人之间的法律关系。

3、民法是实体法；

实体法与程序法相对而言，指直接规定权利义务的法律。

概言之，民法是在实体法意义上以权利为本位的私法。即民法以私权神圣（私权神圣的含义，民事权利受法律的充分的保护，任何人或者任何威权均不得侵犯，并且非依公正的司法程序，不得限制或者剥夺）、身份（身份本不具有平等性，这里的身份更接近于法律资格、权利能力之意，与人身权中的身份的含义是不同的）平等、意思自治为其基本理念。

由此我们可以认为，在私法领域内由于人们的行为的自治与自由，因此，人们在进行活动是不需说明理由；反之，国家公权对其干涉，必须有充分的理由和法律的依据。故有所谓“法不禁止及自由”之说。

二、私权自治与法律行为 （一）私权自治

私权自治，也即意思自治，当事人依自己的理性判断、设计自己的生活，管理自己的事物，并对自己的行为负责，排除他人的非法的干预。

私权自治的基本前提即自由与理性。意思自治的含义体现在以下几点：人是有理性的；人必须自治；人可以凭借其理性而在合作秩序中实现自治。

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