以保护行政相对人权利的规定，都使原被告双方的权利得以尽可能保持平衡，进而为当事人双方自愿协商提供了条件。 3、诉讼调解的经验丰富
诉讼调解制度被西方誉为“东方经验”。我国在民事诉讼调解的理论和实践方面都积累了大量的宝贵经验，这成为行政诉讼调解产生的基础。而且，行政诉讼调解即使在当代也并非不可适用，1982年的《中华人民共和国民事诉讼法(试行)》规定：“人民法院审理民事案件，应当着重进行调解；调解无效的，应当及时判决。”又规定：“法律规定由人民法院审理的行政案件，适用本法规定。”2008年1月，最高人民法院《关于行政诉讼撤诉若干问题的规定》第1条规定：“人民法院经审查认为被诉具体行政行为违法或者不当，可以在宣告判决或者裁定前，建议被告改变其所作的具体行政行为。”可以说，最高院以司法解释的形式对行政诉讼调解做了全面而正式的肯定。19这些都为我国行政诉讼适用调解制度的立法提供了参考。 4、域外20经验提供的现实依据
综观世界各国，只有奥地利、意大利等极少数国家是禁止行政诉讼调解的，绝大多数国家主张行政诉讼可以调解。21例如德国和台湾地区的行政诉讼和解制度、美国的诉辩交易制度、瑞士的审前调解制度等。德国《行政法院法》赋予了行政法院以和解的方式来解决行政纠纷的权力。该法第87条规定：“1、主审法官或编制报告法官在言辞审理前作出必要的命令。以便尽可能使争议在一个言辞审理的程序中审结。他尤其可以采取下列措施：(1)传唤参与人商议案情及争执，促使诉讼的和好解决，达成和解；……。”该法第106条还规定：“为完全或部分了结议案，诉讼参与人能就和解对象进行处分的，可以达成和解并请法院、委托法官或某一被请求的法官予以笔录。法院庭长或主审法官以裁定的方式做出的建立由诉讼参与人书面接受时，亦可以达成法院主持的调解。”22台湾地区新《行政诉讼法》第219条规定：“当事人就诉讼标的具有处分权并不违反公益者，行政法院不问诉讼程度如何，得随时试行和解。受命法官或受托法官亦同。”23从域外有关行政诉讼调解的理论和实践来看，在我国构建行政诉讼调解制度是可行的，也是必要的。
四、我国行政诉讼调解制度的构建设想
19 参见何海波《行政诉讼撤诉考（1987－2008）》，来源于北大法律信息网，200920
年。
文章所称“域”并非政治意义上的概念，仅指法域，即法律意义上的概念，故台湾地区法律也应属于域外制度。 21 参见徐剑英《论行政诉讼中调解制度的引入与适用》，来源于北大法律信息网，2007年。 22
参见胡建淼主编《中外行政法规分解与比较》，法律出版社，2001年版，第1884页。 23 参见薛刚凌《外国及港澳台行政诉讼制度》，北京大学出版社，2006年版，第475页。
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由上可知，行政诉讼调解制度的适用范围不应仅仅局限于行政赔偿案件，《行政诉讼法》应当扩大诉讼调解的适用范围，并规定科学的诉讼调解程序及其救济程序，充分发挥诉讼调解制度便捷高效、成本较低的优势。 （一）行政诉讼调解的适用范围
文章认为，适用诉讼调解的行政案件必须具备两个前提：一是被诉行为必须是行政机关运用其自由裁量权做出的具体行政行为，即该行政案件存在着自由裁量的空间；二是被诉具体行政行为仅涉及一般违法或稍有程序瑕疵，而不是重大违法行为。诉讼调解能够迅捷高效地解决该类行政纠纷，纠正行政机关错误的具体行政行为，及时保护行政相对人的合法权利。根据以上两个原则，借鉴我国学者的论述，行政诉讼调解的适用案件大致包括以下几类：
1.行政处罚显失公允的案件。行政机关做出的行政处罚行为，虽然符合法律法规规定的范围和幅度，但若在其自由裁量权范围内，呈现出量罚上的不合理或不公正，则违背了法律的公平原则，从而侵害了被处罚相对人或其他利害关系人的合法权益，理应允许双方当事人进行协商。
2.拒绝履行或拖延履行职责，且事后仍有履行必要的行政案件。行政机关应当迅捷、高效、全面地履行其行政职责。对于行政机关拒绝履行或拖延履行职责的案件，如果法院认定仍有履行必要，可以主持双方当事人进行调解，以达成合意，终结诉讼。
3.适用法律、法规错误的案件。这是指行政机关依据错误的法律法规做出具体行政行为，致使行政相对人权利受损的行政案件。例如，适用无效法律法规，应适用此法而适用了彼法，具体法律法规条文适用错误等，都属于适用法律法规错误。对于此类案件，应当允许调解，原被告双方进行协商，使行政机关适用正确的法律法规，重新作出具体行政行为而解决纠纷。
4.行政赔偿和行政补偿案件。行政赔偿诉讼准许调解已由法律作出规定，而作为行政补偿，理应允许调解，对具体补偿数额达到相互协商，解决纠纷的目的。
5.其他符合上述两原则的行政案件。如行政合同案件，行政指导引起的纠纷等。 根据上述行政案件适用诉讼调节的两个前提条件，下列行政案件应当排除在调解原则的适用范围之外：（1）被诉具体行政行为合法的案件；（2）被诉具体行政行为无效的案件。无效行政行为自始无效、确定无效、当然无效，不发生法律效力；（
3）被诉具体行政行
为行为重大违法的案件；（4）涉及公民身份关系的行政案件，如涉及婚姻登记、户口登记等行政案件；（5）被诉具体行政行为超越职权的案件；（6）执行程序不适用诉讼调节（7）
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其他。
（二）行政诉讼调解的主要程序
民事诉讼得出现早于行政诉讼，很多行政诉讼理论都是直接借鉴于民事诉讼。在没有成熟的行政诉讼调解程序的情况下，可以比照民事诉讼调解程序，来设计行政诉讼调解程序。同时，行政诉讼的特殊性——被告恒为行政机关，它掌握着国家公权力，与原告行政相对人相比处于相对优势地位，又决定了行政诉讼调解不可能完全照搬民事诉讼调解的程序。为最大化的发挥行政诉讼调解的优势，其程序的设计应坚持平衡原被告双方的力量的原则，以切实保护行政相对人的权利。 1、程序启动权主要由原告享有
在民事诉讼中，调解程序的启动有三种情形：第一种是因当事人一方或双方共同提出调解申请而开始；第二种是法院依职权主动征求当事人的意见，取得当事人同意后而开始；第三种是对于法律规定的特殊案件，法院依职权主动调解而无须征得当事人同意。24鉴于被告行政主体与原告行政相对人法律实体上的不平等性，原则上应当由原告提出诉讼调解请求，这样可以排除强制调解情形，有效保护行政相对人的权利。同时，法院也可以针对具体案件，在查明事实的基础上对具体行政行为的合法性作出判断后向当事人提出调解建议，待双方当事人同意后启动调解程序。而鉴于行政机关的强势地位，被告行政机关不宜享有程序启动权，但可以享有进行诉讼调解的否决权。 2、行政诉讼调解的适用阶段
民事诉讼调解贯穿于民事诉讼的全过程，在第一审程序、第二审程序以及再审程序、执行程序中都可以适用。而行政诉讼则不同，现行《行政诉讼法》第5条规定：“人民法院审理行政案件，对具体行政行为是否合法进行审查”，即其审查的对象具有唯一性——具体行政行为是否合法。这就决定了行政诉讼调解的适用阶段只能是行政诉讼开始至法庭辩论终结前，即调解应限定在法庭审理阶段，法院作出裁判之后不得进行诉讼调解。 3、诉讼调解应由法院审判人员主持，最好由合议庭主持
行政诉讼的被告为行政机关，在诉讼调解过程中有很大优势，所以应该强化法院对调解过程的主持和监督，确保双方的协商是平等、自愿和合法的。而且，协商内容应当经法院审查确认，凡未经法院审查认可得调解协议均不发生法律效力。这样才能保证整个调解过程始终处于法院的监督之下，避免侵害公共利益和行政相对人权利。必要的时候实行合议制，但不能由审理该案的同一合议庭主持，同一审判人员不得承担调解和审判双重角色。
24
参见江伟主编《民事诉讼法》，中国人民大学出版社，2008年版，第228—229页。
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4、行政诉讼调解的次数和时限
行政诉讼调解的目的就在于提高办案效率，快速解决纠纷。所以行政诉讼调解应当以一次为限，双方当事人不能达成合意的，法院应当及时做出裁判，除非双方当事人都同意再次进行调解。同时，应当将调解的时间限制在行政诉讼审判时限范围之内，甚至更短，避免久拖不决。
5、行政诉讼调解书应当具有强制执行力
当事人在法院的主持下通过自愿、平等协商达成合意，待双方签字后交由法院审查。法院确认新具体行政行为合法，没有损害国家利益、公共利益和他人合法权利后，制作调解书，这时合意才具有法律效力。行政诉讼调解书的效力等同于法院的判决书，具有国家强制执行力，一方当事人拒绝履行调解书的内容时，另一方当事人有权向法院申请强制执行。
（三）行政诉讼调解的救济途径
调解制度有自身缺陷，行政诉讼调解制度当然也不例外。若行政相对人的权利在调解过程中受到侵害，应有救济的途径，正所谓有救济才有权利。我国《民事诉讼法》第182条规定：“当事人对已经发生法律效力的调解书，提出证据证明调解违反自愿原则或者调解协议的内容违反法律的，可以申请再审。经人民法院审查属实的，应当再审。”《行政诉讼法》第73条规定：“当事人对已经发生法律效力的行政赔偿调解书，提出证据证明调解违反自愿原则或者调解协议的内容违反法律的，可以在2年内申请再审。”参照以上类似法律规定，本文认为如果当事人——尤其是行政相对人，认为调解协议的签订是由于胁迫、欺骗或其他非自愿的原因作出的或者其内容违反法律规定的，当事人在2年内可以通过申请再审的方式获得权利救济。结合行政诉讼的自身特征，当事人有两种途径提起再审：一是向法院申请再审，由法院审查后认为符合法定再审条件的应当再审；二是向检察院申请其抗诉来启动再审程序。同时，我们必须注意到调解是当事人自愿的协商，是双方的合意，代表着双方的权利和义务，法律应当保证调解书的法律效力和稳定性，。因此，《行政诉讼法》应当严格限制当事人申请再审的条件。
鉴于行政诉讼双方当事人的不平等性，为彻底保护行政相对人的权利，参照有关法律规定25，结合司法审判实践，有必要引入检察院对诉讼调解的监督机制，对于重大的行政诉讼案件，检察院要对调解过程进行监督，一般案件只需向检察院备案即可。这样可以牵
25
现行《行政诉讼法》第64条规定：“人民检察院对人民法院已经发生法律效力的判决、裁定，发现违反法律法规规定的，有权按照审判监督程序提出抗诉。”
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制行政机关的行政权力，尽量使双方当事人在诉讼中实力均衡，自愿、公平协商。如果行政机关利用自身的优势欺骗、胁迫相对人或通过其他违法行为损害相对人的权利，或者为了换取相对人撤诉而不惜牺牲公共利益、国家利益，检察院可以主动提起抗诉。所以，我国《行政诉讼法》应当赋予检察院对行政诉讼调解的抗诉权，并明确的规定检察院对行政诉讼调解提起抗诉的法定条件。
结 语
综上所述，现行《行政诉讼法》有关行政诉讼不适用调解制度的规定不符合迅捷解决纠纷、提高诉讼效率以及降低司法成本的要求，已经受到了司法实践的挑战，高居不下的撤诉率削弱了司法权对行政权的审查力度，使行政诉讼法保护行政相对人的合法权利、国家利益和公共利益的立法目的大打折扣。而且，我国具有适应调解制度的优良传统和丰富经验，行政案件适应诉讼调解在现代行政法学理论上也完全行得通，允许行政案件适应调解制度或许已是势在必行的选择。因此，我国应当尽快完善《行政诉讼法》，借鉴域外经验，允许法院对行政案件进行有限制的调解，并从法律上对其加以规范，依靠完善、科学的法定调解程序，搭建一个行政相对人与行政主体对话的新平台，使之成为有效保护行政相对人合法权益、促使行政主体依法行政的新方式。
谢 辞
四年的大学生活即将在这个烂漫的时节里划上句号，光阴如梭，备感留恋。路虽走得
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行政诉讼调解制度
