房地产案例分析【商品房预告登记】
案例：
债务已到期的龙顺房地产开发公司决定将其位于贵州省临朐县何官镇泰华商城（以下简称泰华商城）的第18幢B单元12号出售给债权人夏某以偿还债务，2009 年8月20日双方签订了房屋买卖合同，并于同日去临朐房产管理所完成备案，该公司于在9月2日向夏某送达了购房收款凭证，共计为人民币1192878元。同年11月，龙顺地产以经口头与夏某达成协议，以卖房偿还借款为由，与第三人李某签订商品房买卖合同，将房屋出售给李某，并收取了李某的首批款项以及其他相关费用。在该房屋经有关部门验收合格后也一直归李某适用。而夏某自发现该房屋被李某使用后，就及时向有关部门提出异议，但由于当时龙顺房产公司的法定代表人蒋某涉嫌犯罪，该事情便被一直搁置，未得以及时处理。且因为争议房屋已经被夏某预告登记，李某亦无法办理相关手续，龙顺房产公司也一直未收到剩余欠款。直至2015年4月，夏某向法院提起诉讼，认为自己先购得争议房屋，并完成了有效备案，故请求法院判令自己享有争议房屋的所有权。
由上述案例可知，在商品房预售的情形下，交易标的的商品房还未建造完成，所以买卖的标的往往非现实的不动产，而是预期的不动产。双方签订买卖合同所产生的效果不是发生物权变动而是成立合法债权。开发商在房屋尚未建造完成之前就与相对人达成房屋销售合意，双方办理了预告登记之后，就合同中约定，在房屋正式建造完成之后，便正式办理房屋的登记过户手续。在这一前提之下，预售商品房的预告登记便产生一个问题：既然预售商品房预告登记客体的法律性质非不动产，那么其产生的权力也就有别于基于不动产所产生的权利。1但预售商品房的预告登记缺乏专门的登记公示媒介，现有的不当产登记簿也主要针对现实存在的不动产。则通过预告登记所形成的公示效力似乎并不明显，预告登记的约束力仍需要进一步的作出认定。
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王利明：《构建统一的不动产物权公示制度——评<不动产登记暂行条（征求意见稿）>》,《政治与法律》
2014第14期。
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争议焦点和分析
下面笔者就针对上述案例所反映的预告登记制度的缺陷进行深入剖析： 1、商品房预售情形下的制度缺陷
根据现有法律规定，在不动产实际建设完成并且登记转移所有权这段时间内，预告登记制度亦无法有效地阻止“一房多卖”的出现。究其原因，预告登记制度所产生的对抗性权利是针对于不动产物权的实际交付。2则在商品房建设完成之前，开发商本身不享有，且社会公众亦知晓自己不享有房屋所有权，故给债权交易留下了可操作的空间。即社会公众将认可未经登记、无物权变动的债权性买卖。那么，一房多卖的现象仍旧有存在的空间。3由此看来，预购背景下的预告登记既无法通过保障物权变动的方式来保全债权人的利益，也不能从根本上防止一房多卖现象的产生，这就显得该制度似乎有些“鸡肋”。
具体而言，我国商品房预售实行许可制度，在满足一定条件的前提下，并取得有关许可证后方可进行商品房预售4。这些条件涉及的范围十分广泛，包括预期的竣工日期、设计结构、代售面积、房屋用途等等，要求各类数据需要于其他证明，例如建造许可证、测绘报考等保持一致。如此具体的规定使得预售商品房虽然尚未实际建筑，但是已经有了详细的数据支撑。实践中，预售房登记若没有上述两种作用，那么无需登记来帮助信息记录的完善程度。由此可见，预告登记制度显得无的放矢。
除此之外网络技术的发展亦给预告登记制度带来了冲击，广大消费者不再选择预告登记制度。5随着网络的便捷，大部分的预售商品房登记都是通过网络平台完成的，但预告登记本身又无法与网络签约同步进行；加上网络环境下第三方的服务往往比政府机关更令消费者满意，因此大多数人认为额外的预告登记虽然能够更加有力的保护自己的权利，但时间成本过于昂贵，故往往不予选择。最后，在整个商品房交易过程中，从交易的磋商，到合同内容的协商，到最后合同的签订，合同相对人的不算深入熟悉也一定程度上抑制了社会大众对于预告登记的需求。
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张磊：《论预告登记的效力》，《中国不动产法研究》2016第7期。 孙宪忠：《物权法》，社会科学出版社2005年版，第23页。
《城市商品房管理办法》第45条、《商品房预售管理办法》第5—6条。 尹田：《物权登记的效力及其法律适用——对<物权法司法解释一>相关规定的解析》，《法律适用》2016第5期。
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总而言之，为了减少开发商以“一房多卖”为首，包括工程质量不达标、工程预算不足而停工在内的各类风险，信息共享系统在有关部门的支持下逐渐完善。越来越多的商品房都通过网上签约机制进行商品房预售。高度发达的第三方信息平台将一切记录实时备份，整个交易过程越来越透明化。加之市场选择多样，预告登记本身的不便捷成为了其重要的缺陷之一。
2、现房交易背景下的制度缺陷
相比于现房交易的数目之大，预告登记制度的适用数量便相形见绌。究其原因，莫过于预告登记制度本身存在问题。
首先，从制度适用条件角度看，我国现房买卖是在当事人双方达成合意、订立合同以后，双方便可以按照合同内容进行登记，在订立合同与完成登记当中并没有明显的停顿。为谨慎起见，社会公众往往会有意缩短当中的时间，进而减少问题发生的可能性，这也就从交易习惯和背景的角度削弱了消费者对商品房预告登记制度的需求。
其次，在登记转移不动产物权的过程当中，根据《不动产登记暂行条例》第16条的规定，登记机构需要在进行权利移转的过程中发放权利证书。对于双方而言，出让方的权利证书将被登记收回，而受让方将会得到新发的权利证书。因而，一方在出让房屋并且办理相关权利让渡的程序之后，便会丧失权利证书的持有。在实际操作的过程当中，权利证书往往是交易能够顺利进行的前提条件，是证明一方为财产实际所有人的直接证据。本身也大大地减少了一房数卖的可能性。在此情况下，预告登记制度的迟滞成为了阻碍其被广泛使用的重要原因。
再次，在不动产产权移转无法即时实现的情况下，网络科技的发展和网上签约的完善，在现房交易的范畴内，也对预告登记产生了冲击。这似乎有悖于常理：即预告登记制度作为法律明文规定的保障权债权人权利切实实现的制度。但是，问题在于网上签约机制与预告登记制度的作用有很多类似之处。这部分作用的重叠，加之预告登记本身作为商品房现房交易动态过程中本身属于一个补充环节。即保障前期为交易作出的所有努力不付之东流而做出的具有法律效力的努力。在的确具备严肃性的同时是一个可供选择的步骤。在此制度本身时间成本较大，需求度较低，可替代性高的情况下，预告登记制度的弱势就体现了出来。社会现有
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资源与政策之间的脱节是这些问题产生的根本原因。假设商品房预告登记制度能够通过网络的平台完成，便于百姓，那么预告登记制度设计之初的目的才能够被完整地实现。而现在预告登记制度呈现出的这种弱势本身就是预告登记制度的缺陷所在。
最后，在从整个市场的运作而言，我国市场缺乏鼓励预告登记的动力。以《德国民法典》第311b条第1款的作用为例，德国房地产市场中，主体在进行商品房交易时，根据法律的规定，公证人是一个重要的交易中介。6而预告登记制度本身的时间成本就被分摊到公证人的成本中去了。其作为专业人士，也往往会寻求能够最大程度上降低风险系数交易流程，那么预告登记制度便被更好地利用上了。相比德国，我国的交易市场缺乏这样能够分摊成本的因素。我国市场中活跃的房产中介虽然也逐渐朝着系统化的方向发展：在搭建信息交流平台的同时，也注重了主体信用的考量和调查，规范双方交易行为。但是还没有达到做动适用预告登记制度的程度，那么中国预告登记制度的缺陷既然无法得到良好的补充，也便无法像德国一般适用预告登记制度了。
笔者建议
1、预售情形下的制度完善
首先，有学者主张针对前文提及的第一个缺陷，自直接方式就是设立预告登记簿。预告登记簿作为一种人为设立的技术手段可以通过法律法规的规定赋予其一定效力。具体来说，就是在不动产建造过程当中，特地设立一个预告登记簿。在不动产建设完成以后，将预告登记簿上的内容同步到房屋登记簿中。比如，将信息同步到房屋登记簿的其他一栏。但笔者认为，这样的解决方法有待商榷。预告登记簿的本质和房屋登记簿似乎没有大的区别，简言之，就是各司其职但却并非十分必要。二者的区分设立纯粹是学理上的考究，本质上并无很大的意义。况且两套系统的分立非但不会帮助公信力的增强，还会使得预告登记制度在对抗不利于债权人实现债权的的效力程序显得更加复杂，并且增加了预告登记的成本。由此可见，设立预告登记簿虽然在操作层面上畅通无阻，但并非是有效的提升手段。
6金可可：《预告登记之性质——从德国法的有关规定说起》，《法学》2007第7期。
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故为避免理论上的循环往复，解决问题的关键就落在了预告登记制度的立法目的，即保障权利人的权利以及降低风险。以预售商品房“一房二卖”为例，将还未建设完成的商品房多次卖出即是就一个标的物成立了多个债权，第二次出卖与第一次出卖对于保证先签约方权利来说意义不大，二次出卖行为并不会受到对第一次出卖和预告登记的过多影响。最后导致商品房纠纷的罪魁祸首往往并非房产商和受让人之间，而在于多个受让人之间，如本文所例举的案例一。当发现自己的房产被另卖给他人，夏某无法成功取得房屋所有权，但自己已经完成房屋的预告登记手续。因此而诉至法院请求判令自己获得房屋所有权。由此可见，预告登记制度的完善对于防止受让人之间矛盾，简化整个商品房预售过程显得尤为重要。为了实现制度目的，有学者主张在《物权法》中把商品房预售合意规定为处分行为。为了完善预告登记制度，便可以把原本的债权转化为他物权。即通过法律的规定，商品房预售以设立抵押权的方式进行。但从实际操作的角度考虑，即开发商与他人签订抵押合同，并附上商品房架设完成的条件。那么通过这一抵押权的设立，并不能阻却他人在此物上设立抵押权，也就是说仍旧无法防止一房多卖的现象产生。除此之外，在满足合同条件，抵押权实现的时候按照理论应将抵押物作价受偿，不但与商品房预售的最终取得所有的目的背道相驰，对此的补救措施，如代物清偿本身反而还会带来更多的麻烦。由此可以看出将原本债权行为物权化的完善方法依旧不尽如人意。
对此，笔者认为在既避免重复、又避免冗杂的前提条件下，可以将预告登记制度的适用范围扩展到债权行为，即用法条特别规定，在商品房预售的情形下，预告登记保护最先成就的债权而对抗之后成就的债权。
这个解决方案却有引出了另外一个上文中没有提到的问题，即预告登记制度的对抗效力既然得到扩展，并且扩展到了包含债权在内的十分宽广的范围，则对于对抗效力的生效期间的社会认知程度便提出了更高的要求。根据前文分析可知，预告登记所产生的权利对债权有很强的从属性，亦如债权般不具有权利外观，往往很难被公众所广泛认知，这就又带来了负面的影响。
结合这一个问题与之前提出的扩展预告登记对抗的效力范围的解决方法，自然而然地引出了网络平台和社会资源与预告登记制度的共建问题。有机地将网络信息平台、预告登记预告登记制度的效力扩展相结合，就是在预售情形下完善商
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房地产案例分析(商品房预告登记)
