第二节 14.2 取证 14.2 取证
[概述]本节共 6 条,规定了鉴定依据收集、现场勘验、缺陷资料补充等事项。
14.2.1 【新增】
规范性条文
工程造价咨询人进行工程造价鉴定工作时,应自行收集以下(但不限于)鉴定资料: 1.适用于鉴定项目的法律、法规、规章、规范性文件以及规范、标准、定额; 2.鉴定项目同时期同类型工程的技术经济指标及其各类要素价格等。 [要点说明]本条规定了工程造价鉴定前的准备内容。
工程造价的确定与当时的法律法规、标准定额以及各种要素价格具有密切关系,为做好一些基础资料不完备的工程项目的造价鉴定,本条规定了工程造价咨询人进行工程造价司法鉴定工作,应自行收集适用于鉴定项目的法律、法规、规章、规范性文件以及规范、标准、定额以及同时期同类型工程的技术经济指标及其各类要素价格等。
14.2.2 【新增】
规范性条文
工程造价咨询人收集鉴定项目的鉴定依据时,应向鉴定项目委托人提出具体书面要求,其内容包括:
1. 与鉴定项目相关的合同、协议及其附件; 2. 相应的施工图纸等技术经济文件;
3. 施工过程中施工组织、质量、工期和造价等工程资料; 4. 存在争议的事实及各方当事人的理由; 5. 其他有关资料。
[要点说明]本条规定了工程造价咨询人应收集的鉴定依据。
完整、真实、合法的鉴定依据是做好鉴定项目工程造价司法鉴定的前提。因此,接受委托的工程造价咨询人应从专业的角度向鉴定项目委托人提出所需依据的具体书面要求,保证鉴定工作的顺利进行。
14.2.1—14.2.2 操作与应用解读 造价咨询机构进行造价鉴定的依据:
1. 自行收集的资料(2 类); 2. 鉴定项目委托人提供(5 类)。 14.2.3 【新增】
规范性条文
工程造价咨询人在鉴定过程中要求鉴定项目当事人对缺陷资料进行补充的,应征得鉴定项目委托人同意,或者协调鉴定项目各方当事人共同签认。
[要点说明]本条规定了工程造价咨询人对缺陷资料补充时的原则。
工程造价咨询人在鉴定过程中要求鉴定项目当事人对缺陷资料进行补充的,根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》(法释[2001]33 号)“证据应当在法庭上出示,由当事人质证。未经质证的证据,不能作为认定案件事实的依据”的规定,本条要求应征得鉴定项目委托人同意,或者协调鉴定项目各方当事人共同签认。
14.2.4 【新增】
规范性条文
根据鉴定工作需要现场勘验的,工程造价咨询人应提请鉴定项目委托人组织各方当事人对被鉴定项目所涉及的实物标的进行现场勘验。
[要点说明]本条规定了根据鉴定工作需要进行现场勘验的组织。
工程建设的特殊性决定了发承包双方的某些纠纷不经现场勘测无法得出准确的鉴定结论,如某些工程项目的计量、隐蔽工程的实际施工情况等。对此,工程造价咨询人应果断作出专业判断,提请鉴定项目委托人组织现场勘验,以保证司法鉴定的顺利进行,保证鉴定质量。
14.2.5 【新增】
规范性条文
勘验现场应制作勘验记录、笔录或勘验图表,记录勘验的时间、地点、勘验人、在场人、勘验经过、结果,由勘验人、在场人签名或者盖章确认。绘制的现场图应注明绘制的时间、测绘人姓名、身份等内容。必要时应采取拍照或者摄像取证,留下影像资料。
[要点说明]本条规定了勘验现场的内容及注意事项。
《中华人民共和国民事诉讼法》第七十三条规定:“......勘验人应当将勘验情况和结果制作笔录,由勘验人、当事人和被邀参加人签名或者盖章。”
14.2.6 【新增】
规范性条文
鉴定项目当事人未对现场勘验图表或勘验笔录等签字确认的,工程造价咨询人应提请鉴定项目委托人决定处理意见,并在鉴定意见书中作出表述。
[要点说明]本条规定了鉴定项目当事人未对现场勘验图表或勘验笔录等签字确认的解决措施。 14.2.3——14.2.6 操作与应用解读 造价咨询机构进行造价鉴定的基本要求:
1. 对缺陷资料的补充; 2. 现场勘验的组织; 3. 现场勘验的要求。
第三节 14.3 鉴定 14.3 鉴定
[概述]本节共 7 条,规定了鉴定原则、鉴定意见书的内容、鉴定时限、鉴定缺陷的补充等事项。
14.3.1 【新增】
规范性条文
工程造价咨询人在鉴定项目合同有效的情况下应根据合同约定进行鉴定,不得任意改变双方合法的合意。
[要点说明]本条规定了合同有效情况下的鉴定原则。
合同价款争议主要是发承包双方对工程合同的不同理解或对一些履约行为的不同看法或对一些事实的是否存在等导致的。实践中,有的是无意而为,有的是有意为之。但不管怎样,由于建设工程造价兼有契约性与技术性的特点,发承包双方签订的工程合同必然是鉴定的基础,鉴定时不能以专业技术方面的惯例来否定合同的约定。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》(法释[2004]14 号)第十六条一款规定:“当事人对建设工程的计价标准或者计价方法有约定的,按照约定结算工程价款”,因此,如鉴定项目委托人明确告之合同有效,就必须依据合同约定进行鉴定,不得随意改变发承包双方合法的合意。
14.3.2 【新增】
规范性条文
工程造价咨询人在鉴定项目合同无效或合同条款约定不明确的情况下应根据法律法规、相关国家标准和本规范的规定,选择相应专业工程的计价依据和方法进行鉴定。
[要点说明]本条规定了合同无效或合同条款约定不明确情况下的鉴定原则。 1.若鉴定项目委托人明确鉴定项目合同无效,工程造价咨询人应根据法律法规规定进行鉴定:
1) 《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》(法释[2004]14 号)
第二条规定:“建设工程施工合同无效,但建设工程经竣工验收合格,承包人请求参照合同约定支付工程价款的,应予支持”,此时工程造价鉴定应参照合同约定鉴定。
2) 《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》(法释[2004]14 号)
第三条规定:“建设工程合同无效,且建设工程经竣工验收不合格的……(一)修复后的建设工程经竣工验收合格,发包人请求承包人承担修复费用的,应予支持”,此时,工程造价鉴定中应不包括修复费用,如系发包人修复,委托人要求鉴定修复费用,修复费用应单列;“(二)修复后的建设工程经竣
工验收不合格,承包人请求支付工程价款的,不予支持”。
3) 《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》(法释[2004]14 号)
第三条四款规定:“因建设工程不合格造成的损失,发包人有过错的,也应承担相应的民事责任”,此时,工程造价鉴定也应根据过错大小作出鉴定意见。
2.若合同中约定不明确的,工程造价咨询人应提醒合同双方当事人尽可能协商一致,予以明确, 如不能协商一致,按照相关国家标准和本规范的规定,选择相应专业工程的计价依据和方法进行鉴定。
14.3.1—14.3.2 操作与应用解读
造价咨询机构在不同情况下进行鉴定的依据: 1.在合同有效的情况下,依据合同;
2,在合同无效的情况下,依据法律法规、标准、本规范。
14.3.3 【新增】
规范性条文
工程造价咨询人出具正式鉴定意见书之前,可报请鉴定项目委托人向鉴定项目各方当事人发出鉴定意见书征求意见稿,并指明应书面答复的期限及其不答复的相应法律责任。
[要点说明]本条规定了鉴定意见书出具前的征求意见事项。
工程造价司法鉴定的最终目的是尽可能将当事人之间的分歧缩小直至化解,为司法调解、裁决或判决提供科学合理的依据。因此,为保证工程造价鉴定的质量,本条规定工程造价咨询人在出具正式鉴定意见书之前,可报请鉴定项目委托人向鉴定项目各方当事人发出鉴定意见书征求意见稿,请他们就鉴定意见提出修改建议。同时在发出征求意见稿的函件中,应指明书面答复的期限及其不答复的相应法律责任,以引起当事人的重视。
14.3.4 【新增】
规范性条文
工程造价咨询人收到鉴定项目各方当事人对鉴定意见书征求意见稿的书面复函后,应对不同意见认真复核,修改完善后再出具正式鉴定意见书。
[要点说明]本条规定了工程造价咨询人出具正式鉴定意见书的要求。 14.3.3——14.3.4 操作与应用解读
注意:造价咨询机构在出具正式鉴定意见书之前的征求意见的程序和要求。
14.3.5 【新增】
规范性条文
工程造价咨询人出具的工程造价鉴定书应包括以下内容: 1.鉴定项目委托人的名称、委托鉴定的内容;
2. 委托鉴定的证据材料;
3. 鉴定的依据及使用的专业技术手段; 4. 对鉴定过程的说明: 5. 明确的鉴定结论: 6. 其他需说明的事宜;
7. 工程造价咨询人盖章及注册造价工程师签名盖执业专用章。
[要点说明]本条规定了工程造价咨询人出具的工程造价鉴定书应包括的内容。
本条根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》(法释[2001]33 号)第二十九条的相关规定和工程造价管理的专业要求作出规定。
操作与应用解读
注意:造价鉴定书内容要全面准确。
14.3.6 新增】
规范性条文
工程造价咨询人应在委托鉴定项目的鉴定期限内完成鉴定工作,如确因特殊原因不能在原定期限内完成鉴定工作时,应按照相应法规提前向鉴定项目委托人申请延长鉴定期限,并应在此期限内完成鉴定工作。
经鉴定项目委托人同意等待鉴定项目当事人提交、补充证据的,质证所用的时间不应计入鉴定期限。
[要点说明]本条规定了工程造价咨询人完成鉴定项目的时间要求。
进入仲裁或诉讼的施工合同纠纷案件,一般都有明确的结案时限。因此,工程造价咨询人应作好鉴定进度计划,尽可能在原定期限内完成鉴定工作,以免影响案件的处理。
操作与应用解读
注意:完成造价的期限。
14.3.7 【新增】
规范性条文
对于已经出具的正式鉴定意见书中有部分缺陷的鉴定结论,工程造价咨询人应通过补充鉴定作出补充结论。
[要点说明]本条规定了对有缺陷的鉴定结论,应作出补充鉴定结论的要求。
《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》(法释[2001]33 号)第二十七条规定:“……对有缺陷的鉴定结论,可以通过补充鉴定、重新质证或者补充质证等方法解决的,不予重新鉴定。”
操作与应用解读:
注意:补充鉴定。