如果按交易场所不同，金融衍生品可分为场内交易衍生品（场内衍生品）与场外交易衍生品（场外衍生品）。场内交易，又称交易所交易，指所有的供求方集中在交易所进行竞价交易的交易方式。期货交易和部分标准化期权合同交易都属于场内交易方式。反之，场外交易，又称柜台交易，指交易双方通过私下直接议价以成为交易对手的交易方式。实践中，商业银行参与的大量衍生品交易都属于场外交易衍生品，比如远期、场外期权、掉期（互换）。
相比较于一般的商事争议案件而言，我国并无关于衍生品（本文如无特别说明，均指场外金融衍生产品）争议案件特殊程序，但由于衍生品交易不同于一般的商事交易，故而衍生品争议在司法实践中会碰到一些程序上的问题，笔者认为有探讨之必要。
一、交易文件与担保文件管辖条款冲突问题
银行与客户达成场外金融衍生产品交易必然需要签署诸多文件，比如主协议、补充协议、交易确认书等等。部分银行除了与客户签署主协议之前，还会与客户签署授信文件，向客户授予一定的交易额度。除此以外，银行还会与客户签署担保文件，包括但不限于抵押合同、保证合同等文件，也有交易的担保文件是中国银行间市场交易商协会制定的《质押式履约保障文件》或《转让式履约保障文件》。而不同文本之间关于管辖的约定如果存在冲突，可能影响将来的争议解决程序。
《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》（法释〔2000〕44号，以下简称《担保法解释》）第129条 主合同和担保合同发生纠纷提起诉讼的，应当根据主合同确定案件管辖。担保人承担连带责任的担保合同发生纠纷，债权人向担保人主张权利的，应当由担保人住所地的法院管辖。
主合同和担保合同选择管辖的法院不一致的，应当根据主合同确定案件管辖。
根据《担保法解释》第129条之规定，如果银行同时因主合同与从合同发生纠纷提起诉讼的，则应当根据主合同确定案件管辖，如果主合同与从合同选择管辖的法院不一致的，应当根据主合同的约定确定案件管辖法院。但该规定只适用于主合同与从合同均选择诉讼方式解决争议时所选择的法院不一致的情形，不适用于主合同与从合同约定不同争议解决方式的情形。反之，如果合同中未订立仲裁条款的，合同当事人亦不应受其主合同或从合同中的仲裁条款约束。
对此，江苏省高级人民法院民二庭观点亦认为：“基于仲裁协议的自愿性以及独立性，债权人与债务人之间订立的仲裁协议效力并不当然及于担保法律关系。”（参见2017年11月江苏省高级人民法院发布《关于商事纠纷案件管辖的若干疑难问题的解答》，载于《江苏高院商事审判资讯》第八期）
比如，实践中银行与客户之间签署的主协议主要有国际掉期及衍生工具协会发布的ISDA主协议（2002版）（以下简称ISDA主协议），以及中国银行间市场交易商协会制定的《金融衍生产品交易主协议（2009年版）》（以下简称NAFMII主协议）。其中，NAFMII主协议第18条约定的争议解决方式为仲裁，若银行与客户签署的担保文件约定为法院管辖（或者约定的仲裁管辖条款无效），那么便无法直接引用《担保法解释》第129条之规定根据主合同确定案件管辖。
解决管辖条款冲突的办法也很简单，即银行应在交易之前注意文本之间管辖条款的统一，避免后续发生争议时因管辖问题而造成维权的时间成本、经济成本的增加。一方面是必须统一约定适用仲裁还是诉讼，另一方面是如果约定适用诉讼，也应当约定统一的管辖法院。
二、总行和分行的诉讼主体资格问题
在衍生品交易的实践中，商业银行出于内部管理以及权利安排之需要，在与客户就衍生品交易的磋商、达成及履行过程中可能出现总行与分行或支行主体混同的情形。比如可能由总行与客户签署衍生品主协议，具体交易却由分行或支行与客户进行确认，或者担保文件由分行或支行与客户进行签署。也有由支行与客户签署衍生品交易的文件，而上级分行或总行也参与在具体衍生品交易中。当出现客户违约时，银行是否必须以总行与分行、支行共同提起诉讼或仲裁？如果必须共同提起诉讼或仲裁，将增加银行的维权成本，故许多银行都希望能够由总行、分行或支行一个主体提起诉讼或仲裁。
笔者认为，在衍生品争议案件中，银行不需要以总行与分行或支行共同提起诉讼或仲裁。对于该问题，可从以下几方面进行分析：
（一）分行、支行依法具有诉讼主体资格
《民事诉讼法》（2017）第48条第1款规定：“公民、法人和其他组织可以作为民事诉讼的当事人。”根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》（法释〔2015〕5号，以下简称《民事诉讼法解释》）第52之规定，“依法设立并领取营业执照的商业银行、政策性银行和非银行金融机构的分支机构”属于《民事诉讼法》第48条规定的其他组织，因此分行、支行均具有诉讼主体资格。
（二）商业银行的组织机构与业务开展具有特殊性
《公司法》（2013）第14条第1款 公司可以设立分公司。设立分公司，应当向公司登记机关申请登记，领取营业执照。分公司不具有法人资格，其民事责任由公司承担。
《商业银行法》（2015）第22条 商业银行对其分支机构实行全行统一核算，统一调度资金，分级管理的财务制度。
商业银行分支机构不具有法人资格，在总行授权范围内依法开展业务，其民事责任由总行承担。
根据上述规定，分行、支行不具有民事权利能力，应由其上级法人即总行对外享有民事权利并承担民事义务。商业银行采取分级管理的模式，通过上级行对下级行的逐级授权或转授权实现各分行、支行的业务开展，而各支行、分行实施民事活动所产生的权利义务，又反过来逐级构成上级行直至总行权利义务的一部分。
显然，无论是分行还是支行，其之所以具备签署衍生品交易文件的缔约能力是来自于总行的授权，是总行民事权利能力在空间上的逐级延伸，因此分行或支行所从事的民事活动，即应视为总行自身所从事的民事活动。在衍生品交易实践中，无论是分行还是支行与客户签署交易文件，必然是获得总行的授权，所产生的权利或义务即构成总行的权利义务组成部分。
在上海市高级人民法院（2013）沪高民五（商）终字第5号嘉兴市乍嘉苏高速公路有限责任公司与中国工商银行股份有限公司上海市外滩支行金融衍生品交易纠纷案民事判决书中，系争《总协议书》虽系工行外滩支行以自己的名义对外作出，但工行上海市分行亦以自己的名义签署了《委托书》并参与了合同履行，故法院认可工行外滩支行在该案中的诉讼主体资格。
（三）衍生品交易文件对交易主体的特别约定
实践中，部分商业银行出于内部管理的需要，已经在衍生品交易文件中对衍生品交易主体甚至诉讼主体进行了特别约定，并且该约定亦有案例支持。
北京市第二中级人民法院（2017）京02民特142号上海枫晴化工有限公司与星展银行（中国）有限公司上海分行申请撤销仲裁裁决案中，虽然《主协议》及补充协议系由星展银行总行与枫晴公司签订，但枫晴公司与总行签订的补充协议中明确约定“星展银行拥有多个分支机构，星展银行可通过星展银行的任何分行、支行与枫晴公司进行主协议项下交易，如同该等分支机构与枫晴公司签署了本协议并受其约束。”在之后枫晴公司签署的《美元/人民币上限期权交易条款说明书》、交易确认书中均明确星展银行通过星展上海分行行事，故法院裁定认定《主协议》及补充协议项下的仲裁条款直接约束星展银行上海分行及枫晴公司。
从完善合同条款、便于诉讼或仲裁的角度而言，商业银行与客户在衍生品交易文件中还可以就交易主体特别约定的条款做进一步修改。比如，双方可以约定发生争议后，商业银行有权以总行或分行、支行名义提起诉讼或仲裁，所产生的权利义务俱由总行承担。
三、银行在衍生品争议案件中的举证责任
一般认为，在衍生品交易市场中，商业银行的缔约能力要高于客户，因此行业监管规定商业银行在衍生品交易中应承担销售适当性义务，确保叙作衍生品交易的客户能够在充分了解产品及其风险的基础上作出自主决定，不仅弘扬契约自由，而且尽最大化实现契约正义。比如，中国银行业监督管理委员会发布的《银行业金融机构衍生产品交易业务管理暂行办法》（2011年修订，以下简称《管理办法》）第四章“产品营销与后续服务”即规定了商业银行应当履行的各项义务，商业银行在叙作衍生品交易时应予遵守。上述理念与规定反映至衍生品争议案件的举证责任中，意味着商业银行可能要承担更多的举证责任，即商业银行必须举证
证明其已经履行了《管理办法》所规定的了解客户、交易符合实需原则、详细介绍了产品、充分披露了风险等适当性销售义务。
实践中，银行为获得被提前终止的交易之公允市场价值，一般会采用金融业内权威机构比如路透（Reuters）、彭博（Bloomberg）等提供的金融市场数据，必要时还有可能需要借助金融数学模型（如Black-Scholes期权定价公式、二项式期权定价公式等）计算被终止交易公允市场价值。但是，在笔者所代理的某衍生品交易仲裁案件中，仲裁庭认为并无法律法规规定路透等机构的金融市场数据及相应的计算模型具有权威性，而且银行也未充分举证予以证明其权威性，故仲裁庭对银行计算所得的被终止交易的公允市场价值不予认可。
笔者认为，如果银行对这些数据获得过程、计算过程进行了公证，应当足以说明银行已经履行了相应的举证责任。因为在举证内容上，数据来源与计算模型都在金融业内具有较高的权威性（实践中银行等金融机构普遍采用路透、彭博等提供的金融市场数据，而相关期权定价公式也是实践中普遍使用的公式）；在举证形式上，银行办理了相应的公证。如果在此情况下银行计算所得的公允市场价值仍然无法被采信，那么意味着银行在衍生品争议案件中将必然处于不利境地。为防止类似情况再次发生，除了《主协议》中所约定的公允市场价值计算方法以外，还可以与客户作更详细地约定，在补充协议中约定金融市场数据来源、可能采用的计算模型或公式等。
银行作为专业金融机构，其在衍生品争议案件中应承担更多的举证责任无可指摘。但是，如果法院或仲裁机构过度保护与银行达成衍生品交易的企业，在衍生品争议案件中企业只需对银行的交易流程进行单纯地指责即可获得胜诉，那么将催生道德风险，不利于鼓励金融发展与创新，不利于金融市场的长远健康发展。
当然，从银行角度而言则必须严格规范衍生品交易流程，并设法保留相应的合规证据。银行作为专业的金融机构，理应熟知《管理办法》等与衍生品交易有关的部门规章或监管规定，也应当预见到所达成的衍生品交易在将来可能发生争议或纠纷。然而，争议解决过程中法院或仲裁机构对证据的要求远高于监管对合规的证据要求，银行在争议解决过程中可能要承担更为苛刻的举证责任。因此，一方面，银行叙作衍生品交易，必然要合法合规；另一方面，银行应当以恰当的方式保留这些合法合规的证据，尤其是应当考虑到便于举证的需要。比如，对于通过电话授权达成的交易，银行应当及时要求客户以书面形式对交易进行确认，以方便将来就交易是否达成进行举证。
四、衍生品争议案件中视听资料与电子数据的举证
场外金融衍生产品争议案件程序问题
