国际商法教案 导论

第一章 导论

第一节 国际商法的概念和渊源

一、国际商法的概述： (一)、国际商法的概念：

国际商法是调整国际商事交易和商事组织的各种关系的法律规范的总和。 1、早期的国际商事很单一

最早的国际商法内容很简单，而国际商事也以国际货物买卖为主，这是由国际贸易的单一性决定的。 2、现代国际商事规模越来越大

随着当代国际经济贸易规模的扩大和商事交易的多样化、复杂化，除了国际货物买卖有了很大发展外，还出现了许多新型的国际商事交易和贸易做法，如：国际技术转让、国际投资、国际工程承包、国际租赁等。 3、国际商法中的交易主体具有特殊性：

现阶段，在国际上从事国际商事交易的主体基本上是公司、企业等商事组织，而不是国家，这些交易是不同国家之间的组织交易，而不是国家之间的交易。所以“国际商法”中的“国际”一词，不是指“国家与国家之间”而指“跨越国界”，因而有人称国际商法为跨越国界的商法，如：手机不同品牌、餐饮业等都是集团公司竞争，而非国家。 国际商法可分为三类：P2

(二)、国际商法与其它相邻法律部门的区别； 1、国际商法与国际经济法的区别

共同点：都是调整跨国之间商事活动(包括商事组织本身)的各种关系的法律规范总和

不同点：就在于国际商事法的主体仅限于各国的商人及各种商事组织,如合伙企业及公司,而不包括国家,国际组织.也就是说,国际经济法的主体更加广泛,它除包括商人及商事组织之外,还应包括国家及国际组织在内. 2、国际商法与国际国际贸易法区别 P3 3、国际商法与国际国际私法的区别 P3 二、国际商法的渊源

法律的渊源指法律的表现形式，国际商法的渊源——即国际商法的表现形式——以哪些形式表现出来——哪些法律形式中都有国际商法（国际商事）的有关内容。 1、国际商事条约：

各国缔结的有关国际商业和贸易的国际条约或公约是国际上统一调整商事活动的规范，这是国际商法的重要渊源——换句话说，国际商法主要表现为国际条约或公约（关于商业和贸易方面） 如：1980年《联合国国际货物买卖合同公约》1978《年国际海上货物运输公约》

国际间不同国家的商事组织进行商事活动，不像一个国家内部的经济组织之间的商事往来，可以以国家制定的国内统一法律来进行规范，法律是统一的，不存在适用上的争议，而国际贸易中的商事组织由于各属于不同国家，他们在进行商事活动时，存在着适用哪国法律的问题，而各国国内法律由于规定不同相互之间存在着冲突，因而为了公平也为了减少争议，就需要专门

的法律规范——国际公约（条约）来规范国际商事争议，这样国际商法产生了。

由于国际公约（条约）不是适用于世界上所有的国家，它只对缔约国或者批准或接受国（非缔约国）有效，各缔约国因公约而在某领域有统一的规则。

2、国际商事惯例：

国际惯例不是法律，不具有法律的普遍约束力，但是按照各国的法律，一旦当事人 在合同中约定了某些惯例，那么这些惯例将对合同双方当事人具有约束力。

目前在国际经济贸易中影响最大的贸易惯例是国际商会制订的经2000年修改的《国际贸易术语解释通则》 即2000年解释通则和《跟单信用证统一惯例》。这些惯例在世界上已经获得绝大多数国家和地区的承认和采用。 3、国内立法

国际商法调整的主体主要是各国的自然人和法人，国家只有在特殊的情况下，才成为国际商法的主体，这个特点决定了各国的国内商事立法也会成为国际商事行为的法律依据。

目前，对国际商法的制定具有影响的，是英美法系及大陆法系国家的

法律。关于这两大法系我们后面专门要讲，这里不多说。 三、中国法律

（一）法律渊源：1宪法 2法律 3行政法规 5国际条约与国际惯例

4地方性法规和经济特区法规包括特别行政区的法律 6法律解释：包括立法解释；司法解释；行政解释 （二）中国的民法、经济法与商法 1、民法与《民法通则》

民法是调整平等主体的公民之间、法人之间、公民和法人之间的财产关系和人身关系的法律规范的总称。

《民法通则》是民事基本法，分九章，共１５６条。

2、经济法 是调整国家在协调经济运行过程中发生的经济关系的法律规范的总称。

3、商法 是调整商事主体的商事关系的法律规范的总称。

第二节 大陆法系的概念及其主要特点

一、大陆法系：

（一）大陆法系的概念：一般是指以罗马法为基础而形成和发展起来

的一个完整的法律体系的总称.

大陆法系名称的由来就是由于该法系首先是在欧洲大陆出现和形成的, （二）、大陆法的结构：大陆法的特点是成文法，成文法就是制订统一的法典，国家制定统一的法典，一般在结构上表现为系统化、条理化、法典化和逻辑性。 （a）大陆法系各国法律的分类：

公法—包括宗教祭司活动和国家机关活动所适用的法律法规 私法—包括调整所有权、债权、家庭与继承等方面的法律法规 公法分为：宪法、行政法、刑法、诉讼法 私法分为：民法、商法

大陆法系国家，尽管语言不同，但由于使用同样的法律制度和法律概念，因而各国的法律词汇可以对译。

世界上最早的法律是古代奴隶社会的罗马法，它对后世剥削阶级的民法和商法有重要影响。大陆法系受罗马法的影响最深，其关于公法与私法的划分就是由罗马法发展而来。

（b）大陆法系国家都主张编纂法典—即制定成文法

如法国资产阶级革命时期，先后编纂了五部法典：民法典、民事

诉讼法典、商法典、刑法典、刑事诉讼法典。

（三）、大陆法的渊源—即法的表现形式

（a）法律—是主要渊源（各国都制订成文法）包括 宪法—是根本法—具有最高的法律地位、效力最高、修改程序最复杂

法律—是一个国家的基本法—即部门单行法典，如刑法、民法等法规

条例—行政机关制定的规章

（b）习惯：大陆法国家都承认习惯是法的渊源之一

（c）判例：大陆法国家强调成文法的作用，一般不承认判例与成文法律具有同

等的效力。但有些国家有例外。

判例：是一个案件的判决结果，可以作为以后判案的依据

一般情况下，大陆法系国家都认为一个判决只对被判处的案件有效，对法院以后判决其他案件并无拘束力。只有个别国家例外，如德国，阿根廷等国。

（d）学理：一般不是法的渊源，但它在大陆法系国家法的发展中起重要作用 （四）．大陆法系各国的法院组织 ：

（1）大陆法系各国的法院组织虽然各有特点，但都有一些共同之处 a、法院的层次基本相同：

第一审法院——审理一审案件

分为三级 第二审法院——审理不服一审的上诉案件 最 高法院——审理再上诉案件

b、各国除普通法院外，都有一些专门法院与普通法院同时并存。 商事法院——受理商务关系案件 专门法院一般有 亲属法院——受理家庭关系案件 劳动法院——受理劳资关系案件 （2）不同之处：

a、有的国家还设有专门的行政法院，如德国、法国、意大利等。

b、有的国家除行政法院外，还设有一些独立的司法机关。如德国设有劳动 法、税法的最高联邦法院等。 二、英美法系即普通法

（一）英美法系的概念----普通法系又称英美法系,是指英国中世纪以来的法律,特别是它以普通法为基础的,与以罗马法为基础的民法法系相比较而存在的一种法律制度.

普通法形成于英国，以后扩展到美国及其他过去曾受英国殖民的国家和地区，包括加拿大、澳大利亚、我国的香港等。我们有时在电视作品中看到香港的庭审形式与英国、美国相同，就是由于它们是同一法系。

但菲律宾原是大陆法系（原为西班牙殖民地）后美国势力渗入又引进了英美法系，因而菲律宾是一个混合法系国家。

还有一些特殊情况，如联合王国（英国）苏格兰、美国的路易斯安纳和加拿大的魁北克却不是普通法系，而是大陆法系。

普通法体系以英国和美国为代表，因而也称英美法系，英美两国虽有许多共同之处，

如两国都以判例作为法的主要渊源，都有衡平法与普通法之分。但两国法律在自身发展过程中，又形成了自己的特点： （二）英美法系的结构特点：

两大特点：一是法律的二元性结构----无公法与私法之分 二是重视程序法

三、资本主义国家两大法系的区别：

（a）以法国和德国为代表

（b）一般是成文法（有统一法典） a、大陆法系： （c）判案依据法律规范

（d）法分为公法与私法 （e）审判方式采取审诉制诉讼

（a）以美国和英国为代表 （b）一般是判例

b、普通法系 （c）判案依据先例

（d）法分为普通法与衡平法 （e）采取辩论式审判方式

从而可以看出两大法系的不同点：

a、代表国家不同 b、法律渊源不同

二者的区别： c、法官判案依据不同

d、法律分类不同

e、审判方式不同

第三节 法律冲突与法律规范

本节所涉及的内容是不同国家的商事主体在国际商事活动过程中，适用法律的问题，我们知道世界各国由于社会制度，经济基础及法律体系不同，因而对同一个法律事务各国法律规定也不同，甚至截然相反，那么在国际商事中解决法律事务到底以那国法为依据，本节就是这方面内容。但由于国际商事中选择所适用的法律具体情况相当复杂，因而本节我们只需搞清楚几个概念，明确这类问题的解决方法就行，至于具体怎么适用方律，我们不可能去详细了解。

一、法律规范的概念及产生原因： （一）法律冲突的概念：

在国际商务中，由于每一个商事活动都牵涉到不同国家的主体或其他因素，而不同国家由于政治经济及法律体系不同，因而对同一事务法律规定不同，处理同一法律事务，依据不同国家的法律，结果可能不同甚至完全相反，这就

是法律冲突。——法律冲突产生的原因（略）

如：关于合同成立：由于各国法律关于合同成立的要件不同，按一个国家法律规定合同成立，而按另一国法律规定合同不成立，那么到底依哪国法律为准？因为这牵涉到是否承担违约责任的问题。 出现了法律冲突怎么解决，这就是冲突规范解决的问题。

（二）法律冲突产生的原因-----P9—10 三点 二、法律冲突的解决----冲突规范

冲突规范—即指出某种法律关系适用哪国法律的规范，指明对某种涉外商事法律关系应适用何国法律来确定当事人之间的权利义务的规范——这种规范本身不能解决商事纠纷，只是指明某个商事活动应适用哪个国家的法律，因而又叫“法律适用规范”或“法律选择规范” 根据国际上的做法，冲突规范有以下几种：

a、单边冲突规范—直接指出只适用某国法的规范

b、双边冲突规范—只给一个标准，由这个标准来确定适用国内法

或国外法

冲突规范 c、选择适用的冲突规范——指出在两个以上的国家法律中选择一

个国家法律

d、重叠适用的冲突规范——指出应同时适用两个以上国家的法律 三、国际商事交易的法律适用

1、概念：国际商事交易的法律适用，是指在国际商事合同中各方当事人发生合同争议时，仲裁机构或法院以何国的实体法作为处理争议所依据的法律。—在国际商事中，发生合同纠纷时仲裁机构或法院以哪国法律作为依据来处理纠纷问题。 2、关于解决国际合同纠纷选择哪国法律作为依据，国际上一般采取一下原则： （1）意思自治原则：合同当事人协商选择适用的法律。由国际商事合同的当事人协商确定选择某一国家（或地区）的法律来规范双方的权力及义务关系，一旦当事人之间发生争议（纠纷），受案法院或仲裁机构应当以当事人选择的法律作为合同准据法（解决争议依据的法律）来确定双方的权利义务。 因合同本身是双方当事人协商一致的约定——意思自治

因而解决合同争议适用哪国法律也应由当事人协商选择较为现实，但为了避免双方当事人为了自身利益，而不顾公共利益或者损害第三人利益，而故意规避法律，因而各国法律对这种当事人选择的意思自治都有限制（意思自治是有条件的.相对的），主要限制有：

a. 对合同当事人选择法律方式的限制————明示. 默示 一般要求明示方式，因合同一般要求书面形式。.

b. 对合同当事人选择法律时间的限制。—— 合同签订前或合同签订后 c. 对当事人选择法律内容的限制.

多数国家立法和实践都主张当事人的选择，只能在任意法的范围内，

对于强制性规则或关于公共秩序的法律不允许当事人通过选择法律而排除其适用。

d. 对当事人选择法律性质的限制：

多数国家立法及国际惯例都规定当事人只能选择一国的实体法，而不

包括该国的冲实法（因其是指出适用何国法）。

（2）最密切联系原则