潘某与舒某签订房屋租赁合同，舒某将位于丙区的二层楼租给潘某。合同中除约定了有关租赁事项外，还约定：“甲方租赁过程中如决定购买该房，按每平方米2000元的价格购买，具体事项另行协商。” 后潘某决定将租赁的房屋买下长期经营。但因房价上涨，舒某不同意出卖。潘某将房价款办理提存公证，舒某仍不同意出卖。后舒某以每平方米2500元的价格与A公司签订了房屋买卖合同，合同中约定了仲裁条款。潘某为阻止舒某与A公司成交，向丙区人民法院提起诉讼，要求认定租赁合同中的买卖条款有效并判决舒某履行协助办理房屋过户手续的义务。法院受理后，舒某提出管辖权异议，法院审查后发出驳回通知书。一审法院经审理认定，原被告之间构成了预约合同关系，但尚不构成买卖关系，故判决驳回原告的诉讼请求。潘某不服提出上诉。 问题：（1）本案诉讼过程中法院的何种做法不符合法律规定？正确的做法是什么？ （2）如果二审维持原判，潘某在遵守生效判决的基础上，还可通过何种诉讼手段获得法律救济？ （3）A公司就其与舒某之间的买卖合同申请仲裁，请求确认合同有效并请求履行，潘某可否参加仲裁程序，主张自己具有优先购买权？ （4）如果本案二审法院判决潘某胜诉，潘某申请执行，A公司能否申请再审？为什么？A公司能否提出执行异议？为什么？ （5）潘某在起诉前为了阻止舒某与A公司成交，可申请法院采取何种法律手段？法院准许其申请应当具备何种条件？ 1. 法院用通知书驳回管辖权异议错
误，应当使用裁定书。管辖权异议问题是民事诉讼中的一个具体程序问题，人民法院处理程序问题需用裁定。即人民法院受理案件后，当事人对管辖权有异议的，应当在提交答辩状期间提出。人民法院对当事人提出的异议，应当审查。异议成立的，裁定将案件移送有管辖权的人民法院；异议不成立的，裁定驳回。 2. 可以起诉请求确认潘某负有订约义务，承担预约合同中的违约责任。解答本题时要注意前提是，遵守生效判决，又要采取诉讼手段，可见，潘某只能提起再审或者进行新的诉讼。但是，提起再审没有法定理由；而提起新的诉讼，在承认原判决即潘某与舒某之间的合同为预约合同的基础上，要求舒某承担违约责任构成了一个新的诉讼请求，并不违反“一事不再理”原则。 3. 不能。仲裁程序中没有第三人，潘某进入仲裁程序没有仲裁协议作为根据。仲裁程序与民事诉讼程序不同，仲裁的当事人只能是仲裁协议的当事人。 4. 不能申请再审，因为它不是诉讼当事人，可以提出执行异议。案外人可以对执行标的主张权利。申请再审是民事诉讼赋予当事人的一项重要权利，如果已经发生法律效力的判决、裁定出现法定情形，当事人有权向有管辖权的法院申请再审，因此，申请再审的主体只能是当事人。但是，如果人民法院所采取的执行行为涉及案外人的合法权益，即案外人对执行标的物主张实体权利，此时，案外人则享有执行异议的权利。 5. 可申请法院采取诉前财产保全措施。条件是潘某应当提供担保。法院准许必须在 48 个小时内
作出裁定，立即开始执行。民事纠纷发生但当事人尚未提出诉讼之前，根据 《 民事诉讼法 》 第 93 条的规定如果利害关系人因情况紧急，不立即申请财产保全措施将会使其合法权益受到难以弥补的损害的，可以在起诉前向人民法院申请采取财产保全措施。申请人应当提供担保，不提供担保的，驳回申请。人民法院接受申请后，必须在 48 小时内作出裁定；裁定采取财产保全措施的，应当立即开始执行。 2008年5月6日，某市甲区法院对A公司诉B公司返还别克轿车一案做出一审判决。B公司对判决不服，提出上诉。二审法院审理后维持原判决，责令B公司在判决后10日内返还A公司轿车，并赔偿其经济损失2万元、承担本案诉讼费用。其后B公司在缴纳了诉讼费用后便拒不返还别克轿车，亦未赔偿银河公司2万元经济损失。 2008年10月12日，银河公司向人民法院申请强制执行，执行人员召集双方进行调解，并且说服双方达成和解协议：一个月内由大明公司返还别克轿车并赔偿银河公司经济损失1．5万元。 至2008年12月3日，B公司仅支付银河公司经济损失1．5万元，但别克轿车始终未予返还。A公司遂于2008年12月22日再次向人民法院申请强制执行，人民法院因此恢复执行，并做出执行双方和解协议的裁定，责令B公司于2009年2月5日前返还银河公司的别克轿车，并赔偿经济损失2万元 问题：（1）A公司应当向哪个法院申请强制执行？ （2）执行人员应否主持调解？ （3）双方的执行和解协议已经部分履行，如
果恢复执行应当如何处理？
（4）人民法院做出的执行双方的和解协议的裁定是否正确？ 答案 ：（1）生效民事判决属于《民事诉讼法》第207条规定的应当由一审法院执行的执行依据，因此，银河公司应当向作为一审法院的某市甲区法院申请强制执行。 （2）在执行过程中，执行人员不应主持双方当事人的调解。因为当事人之间的实体权利争议已经被生效判决确定，执行机关非依审判监督程序，不得任意变更。 （3）根据《民诉意见》第266条的规定，一方当事人不履行或者不完全履行执行和解协议，对方当事人申请执行原来的生效法律文书的，人民法院应当恢复执行，但执行和解协议已经履行的部分不予恢复执行。因此，此时只能责令大明公司支付未履行的5000元，即生效判决中确定的2万元减去已经支付的1.5万元。 （4）这是不正确的。因为根据《民事诉讼法》第211条的规定，在执行中双方达成和解协议的，执行人员应当将协议内容记入笔录，由双方当事人签字或者盖章。一方当事人不履行和解协议的，人民法院可以根据对方当事人的申请，恢复对原生效法律文书的执行。故此时甲区法院应当恢复生效民事判决的执行。 2009年8月15日，原告A贸易公司与被告B百货公司签订了一份买卖合同，双方约定由被告向原告提供货物##20吨，每吨5000元，货到付款，如有违约应给付对方￥￥万元违约金。合同还约定，为节省被告费用，由对被告供货的第三人毛纺织厂直接将货于2009年12
月底以前送到原告处。该合同签订后，被告又与毛纺织厂签订了一分合同，约定由毛纺织厂将20吨毛毛线于2009年12月底前送到原告处。毛纺织厂在合同订立后，因原材料价格上涨，严重影响其生产，至2009年12月底仍不能向原告供货。原告遂于2010年4月以被告百货公司违约为由，向人民法院提起诉讼，请求被告承担违约责任。人民法院经审理认为原告与百货公司所签买卖合同为有效合同。百货公司没按合同约定履行义务，应当承担违约责任。因此判决被告百货公司按合同的规定向贸易公司给付违约金5万元。判决后，被告不服，提出上诉，理由是原合同约定由毛纺织厂向原告独立承担供货义务，被告不应当承担此责任。二审人民法院经审理认为，尽管原告与毛纺织厂没有订立合同，但根据原告和被告、被告与毛纺织厂之间订立的合同，毛纺织厂负有交货义务，毛纺织厂没有履行该义务就应承担违约责任。同时，被告百货公司未履行合同义务也应对原告承担违约责任，但毛纺织厂与百货公司过错程度有区别。问题： （1）如果上诉期间，一审人民法院发现合同由于贸易公司没盖章其实是无效合同，应如何处理？ （2）如果百货公司上诉后，在上诉期间就撤回上诉，则贸易公司可否要求其履行一审判决，为什么？ （3）如果在二审中贸易公司与百货公司达成和解，欲结束此案，应如何处理？ （4）如果贸易公司在二审答辩状中要求二审人民法院补充判决百货公司赔偿违约给其造成的间接损失2万元，则二审人民法院应如何
民诉案例练习综合1
