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《刑法修正案九》中职业禁止条款理解与适用
作者：李灿
来源：《湖北工业职业技术学院学报》2016年第05期
摘 要： 《刑法修正案（九）》第1条规定了职业禁止制度，立足于二元论的立场，将职业禁止认定为保安处分比较妥当；职业禁止适用原则可以借鉴德国保安处分的适当性原则作为法官适用时的理论指引；适用条件中的刑罚的范围包括拘役和有期徒刑，管制只是在原则上不予适用，无期徒刑和死缓一般不予适用，罚金可以对单位例外适用；人格调查制度可以作为法官适用职业禁止必要性的判断标准，职业禁止应当在刑罚执行完毕或者假释之时宣告，行为人应当享有申述或上诉的权利。
关键词： 职业禁止；保安处分；适用原则；适用条件；适用程序
中图分类号： D924 文献标识码： A 文章编号： 2095-8153（2016）05-0059-05 一、问题的提出
法益保护与自由保障是刑法的基本精神，犯罪不仅是法益侵害的行为，同是也是规范违反的行为。刑法修订既是惩治犯罪的现实的需求也是回应刑事司法实践的反馈[1]。《刑法修正案（九）》中规定了职业禁止条款（以下简称为《刑修（九）》）第1款规定：“因利用职业便利实施犯罪，或者实施违背职业要求的特定义务的犯罪被判处刑罚的，人民法院可以根据犯罪情况和预防再犯罪的需要，禁止其自刑罚执行完毕之日或者假释之日起从事相关职业，期限为三年至五年。”第2款规定“被禁止从事相关职业的人违反人民法院依照前款规定作出的决定的，由公安机关依法给予处罚；情节严重的，依照刑法第三百一十三条规定定罪处罚”，即依法判处拒不执行判决、裁定罪。对于职业禁止的性质理论上存在颇多争议，职业禁止规定的具体适用也是司法实践中亟待解决的问题如该适用的原则、适用的条件、以及适用的程序等，需要进一步深入探究从而更加有利于职业禁止发挥其在司法实践中具体的功能。 二、职业禁止的性质探讨
目前占据主流地位的观点认为，从业禁止属于非刑罚的处罚措施。确切地说，是一种保安处分措施。因为从业禁止被立法机关规定为刑法第37条之一，而第 37条是关于非刑罚的处罚措施的规定。从反面来说，如果是刑罚处罚措施应当列入刑罚体系，而禁止从业并没有列入刑罚体系。因此，从业禁止从刑法条文体系的安排来看，它不是刑罚处罚措施[2]。我们国家虽然没有相关的明文表示存在保安处分，但是我们应当承认的实际当中的一些制度措施不能简单的归于刑罚，而应当从保安处分的角度来分析。并且目前二元论的观点认为，刑罚和保安处分都是刑法的法律后果，而保安处分又是刑罚的一种重要补充，二者发挥着不同的作用，刑罚注
《刑法修正案九》中职业禁止条款理解与适用
