关于强制性标准法律问题的思考
邓红梅（中国矿业大学法学系副教授）
按：在2009年3月26日召开的全国职业安全健康监督管理工作现场会上，国家安监总局指出，职业安全卫生法规标准体系不健全是造成我国职业安全健康形势严峻的五大原因之一。建立并完善职业安全健康法规标准体系，为安全监管部门开展监管执法工作提供支持，是目前摆在国家安监总局面前的一项紧迫任务。鉴于职业安全卫生标准大部分为强制性标准，笔者认为，建立和完善职业安全健康法规标准体系，首先要理清强制性标准的相关法律问题，借鉴国外先进经验，准确定位技术法规和标准各自的功能、范围，理顺二者之间关系，然后再结合本国实际和强制性职业安全卫生标准的特点，对强制性职业安全卫生标准的内容进行梳理、审查、改造，废旧立新。
一、强制性标准“变身”技术法规的背景
强制性标准“变身”技术法规，是我国在入世背景下形成的一道独特的“法律景观”。
1988年颁布的《标准化法》将标准划分为强制性标准和推荐性标准，规定“强制性标准，必须执行。不符合强制性标准的产品，禁止生产、销售和进口。推荐性标准，国家鼓励企业自愿采用。”此规定赋予了部分国家标准、行业标准强制效力，使其在实质上对公民的权利义务关系形成了规制，构成了实质意义上的“法规”。
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强制性标准形式上是标准，实质上却具有法的强制执行效力，这种形式和效力上的紧张关系在我国申请入世过程中逐渐凸显出来。根据 WTO/TBT 协议对标准和技术法规的定义[1]，标准都是自愿性的，技术法规才是强制性的，强制性标准是不存在的。为了在不修改现行法律的前提下，满足世界贸易组织的标准定义，2000年2月中国入世前夕，国家质量技术监督局发布了《关于强制性标准实行条文强制的若干规定》，并在该规定的编制说明中宣称“强制性标准在我国具有强制约束力，相当于技术法规。”，明确了强制性标准的技术法规地位。
2001年12月11日，中国政府在中国入世议定书上正式签字，我国正式成为世界贸易组织成员。在入世文件中，我国政府把强制性标准作为技术法规来处理，将中文中的“强制性标准”（直译应为“mandatory standard”） 按技术法规“technical regulations”通报。目前，国际上已经基本认可，我国的技术法规就是强制性标准，或者说强制性标准就是技术法规。
二、“强制性标准作为技术法规”带来的问题
由于强制性标准是按照标准的制、修订程序而不是立法程序制订的，编写格式及内容表现形式也是完全按照自愿性标准的模式而不是法规、规章的模式操作的，强制性标准作为技术法规处理和对待不可避免地引发了一些理论问题，实践中也造成了一些消极影响。
（一）强制性标准作为技术法规引起的理论问题
从法学的角度看，把强制性标准作为技术法规，至少存在以下问题：
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第一，依据宪法和立法法，我国目前具有“法”的性质的法律形式主要有宪法、法律、行政法规、地方性法规、自治条例、部门规章、地方政府规章等。将强制性标准作为法的一种形式渊源，在国内法上缺乏依据。
第二，根据现代法治原理，法无明文规定即为权利，只有法才可以对公民设定强制性义务。“强制性标准从形式渊源上来讲，并不具有法的性质，但从实质上又给公民设定了强制性的法律义务。这就使得强制性标准面临一个尴尬的局面，不具有法的性质的文件给公民法人和其他组织设定了法的义务，成为法外之法。”
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第三，强制性标准的强制性的效力来源不明确。依据现代行政法治原理，强制性的效力来源于法律或者法律的授权(或者说是委任立法、行政立法)。而且，宪法、立法法、行政法规制定程序条例与规章制定程序条例对于法律与行政法的程序均作了明确的规定，防止行政立法权的滥用，强化了行政法规与规章的法律效力。但制定强制性标准的标准化部门、卫生部门、农业部门、环境保护部门、工程建设等部门制定标准的权力来源并不属于授权立法，因为授权立法要求有明确的授权目的、范围，不得进行模糊与笼统的授权。而且，行政法规和规章一般都强调程序的民主性、透明性与公开性，强制性标准的制定程序也不具有行政法规或者规章的严格程序。简而言之，强制性标准的效力来源不符合现代法治原理，而且其制定也缺乏严格的程序控制。
第四，由于强制性标准的法律位阶不明，导致强制性标准无法融入现行法律效力等级体系。在强制性标准与相关法律法规发生抵触时，将会出现无法处理的情形。
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第五，WTO/TBT协议规定，为了不给国际贸易制造不必要的障碍，各成员国仅应为实现正当目标而制定和实施技术法规。所谓正当目标指:国家安全要求；防止欺诈行为；保护人身健康或安全；保护动植物的生命或健康；保护环境。目前我国有相当数量的强制性标准含有了不该强制的内容，与WTO/TBT协议所规定的正当目标的范围也存在着一定的差距。一项强制性国家标准抽样统计分析显示，现有40%多的强制性国家标准含有不符合WTO/TBT所规定范围的内容。
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（二）强制性标准作为技术法规造成的消极影响
当初我国在入世文件中将强制性标准作为技术法规来处理，是基于入世的现实需要，并无多少科学依据，实践中这种缺乏科学论证的处理方法产生了不少弊端。
首先，WTO/TBT协议规定，为了不给国际贸易制造不必要的障碍，各成员国仅应为实现正当目的而制定和实施技术法规。所谓正当目的指：国家安全要求，防止欺诈行为；保护人身健康或安全；保护动植物的生命或健康；保护环境。不符合上述目的的，不宜作为技术性法规的内容。按照这个规定，我国强制性标准很多都超出了范围，规定了很多不该强制的内容。为此，我国不得不将原来的一些强制性标准改为推荐性标准。而这种随意改变标准属性的做法更凸显了现行标准化管理体制下标准和法律法规定位不明、定性盲目的弊端，暴露了政府权力过大、控制依据不足的问题。[4]
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其次，由于我国将强制性标准按技术法规通报，一些WTO成员国提出了通报强制性标准全文的合理要求，这势必给我国强制性标准获得文本销售收益造成损害。而且，由于目前我国强制性标准中仍存在范围和内容设定不合理的问题，存在一些不应强制或者无法强制的内容。[5]通报的强制性标准中存在的正当目标以外的要求必然使其他成员国认为我国是在设置技术壁垒。[6]而且，我国通报的强制性标准包含了技术细节，而欧洲共同体通报的新方法指令只是一些基本要求，通报内容的这种不对称性使我国企业在国际竞争中陷入不利地位。[7]
最后，强制性标准等同于技术法规，但其制定程序上又完全不是按照立法程序来制修订的。目前我国大量的强制性标准仍在规定着企业的生产，由于全球经济的一体化，有关产品标准的国际贸易争端随时可能发生。“如果外国政府和企业就此向我们提出质疑，甚至提起诉讼，仅就制定程序上判定，我们就将无法赢得有利地位。这是一个十分严肃的问题。”[8]
随着时间的推移，这种处理在理论和实践中的副作用还将逐渐显露出来。 三、强制性标准问题的成因分析
建国以后，我国长期处在计划经济体制下，国家管理经济的方式不仅是宏观管理，对于微观经济的管理也具有较强的计划性。为了使生产、建设和商品流通达到统一协调，我国政府一直将技术标准作为管理微观经济的手段之一，因而就通过法律赋予所有标准技术法规的属性，使得标准整体具有了强制性的特点。1979年国务院颁布的《中华人民共和国标准化管理条例》明确规定：“标准一经批准发布，就是技术法规，各级生产、建设、科研、设计管理部门和企业、事
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