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中从事公务的人员和国有公司、企业或者其他国有单位委派到非国有公司、企业以及其他单位从事公务的人员有前款行为的，依照本法第三百八十二条、第三百八十三条的规定定罪处罚。”即以贪污罪处罚。“公司、企业或者其他单位人员”与“国家工作人员”是截然不同内容的两个概念，二者各自取得职业资格的法律依据、体现的法律关系都不相同。因此，司法实务中，我们可以先界定行为人是否属于“国家工作人员”的范围。《刑法》第九十三条规定：“本法所标国家工作人员，是指国家机关从事公务的人员。国有公司、企业、事业单位、人民团体中从事公务人员和国家机关、国有公司、企业、事业单位委派到非国有公司、企业、事业单位、社会团体从事公务的人员，以及其他依照法律从事公务的人员，以国家工作人员论。”如果行为不属《刑法[4]》第九十三条规定的范围，就应界定为“非国家工作人员”。
（三）共同犯罪的定性问题。关于国家工作人员与公司、企业或者其他单位人员共同侵占单位财物如何定性处理。
学术界有多种观点，如“分别定罪说”、“主犯决定说”、“主犯决定与分别定罪说的折衷说”、“区别对待说”等等。归纳起来，可以划分为两种意见：
一种意见是按主犯的基本特征定性，如主犯具有国家工作人员身份，那么同案犯都应贪污罪；如主犯的身份是公司、企业或者其他单位的人员，那么具有国家工作人员身份的同案犯定侵占罪。
另一种意见认为，如果主犯的身份是公司、企业或者其他单位人员，那么全案都定侵占罪；如果主犯的身份是国家工作人员，应分别定罪，具有国家工作人员身份的定贪污罪，公司、企业或者其他单位的人员定侵占罪。最高人民法院《关
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于审理贪污、职务侵占案件如何认定共同犯罪几个问题的解释》（法释[2000]15号，2000年7月8日起施行）明确了认定依据，即“行为人与国家工作人员勾结，利用国家工作人员的职务便利，共同侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财物的，以贪污罪犯庭处。”“行为人与公司、企业或者其他单位的人员勾结，利用公司、企业或者其他单位人员的职务便利，共同将该单位财物非法占为己有，数额较大的，以职务侵占罪犯认处。”“公司、企业或者其他单位中，不具有国家工作人员身份的人与国家工作人员勾结，分别利用各自的职务便利，共同将本单位财物非法占为己有的，按照主犯的犯罪性质定罪。”因此，在司法实务中，必须根据最高法院司法解释的规定，按照共同犯罪的共同故意、共同行为的要件，注意区分主犯与从犯，结合个案来正确定罪处罚。
（四）职务侵占罪的犯罪主体不包括单位 犯罪客体的认定 （一）职务侵占罪的客体
犯罪客体是为我国刑法所保护而被犯罪行为侵害的一定的社会关系。职务侵占罪的客体是公司、企业或者其他单位的财产所有权。根据《民法通则》第七十一条的规定，财产所有权是基于物权而形成的一种法律上的物的支配关系。从积极方面理解，表现为所有人依法对自己的财产享有占有、使用、收益和处分的权利；从消极方面理解，表现为独占或排除他人干涉、侵夺和妨害的权利。职务侵占罪的犯罪行为正是侵犯了公司、企业或其他单位的上述权利，而妄图取得对本单位财物的占有，收用、处分等权利。
（二）职务侵占罪的犯罪对象
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是指本单位的财物。从法律属性上分析，本单位财物不仅指单位所有的财物，而且应包括单位“村有”的财物，即本单位依照法律规定或契约约定临时管理、使用或运输的他人财物。其与侵占罪的区别，后文祥论。从自然属性分析，包括动产和不动产，有形财产和无形财产。司法实务中，难点在于是否把无形财产作为职务侵占罪的犯罪对象。无形财产指不具有自然形态，但能为人们提供某种权利并带来利益的财产。梁慧星教授对“物的观念之扩张”有如下认述：由于实会经济和科学技术的发展，对电热声光等能的广泛利用，迫使法律扩张物的概念。于是，电热声、光等自然力，亦被拆为物，而不拘于“有形”。但权利仍不包括在内。我国民法亦应如此解释。最高人民法院《关于审理盗窃案件具体应用法律若干问题的解释》中规定：“盗窃公私财物，包括电力、煤气、天然气等”。因此，按照最高法院司法解释的规定和“物的观念之扩张”理论，无形财产应成为职务侵占罪的犯罪对象。但是，人为知识产权的专利权、商报权、功作权和商业秘密等，不同于有形财产，也不同于电力、热能、煤气、天然气等无形物，这类无形财产不应作为职务侵占罪的犯罪对象，应根据具体情况以侵犯知识产权罪定罪量刑。
客观方面的认定
（一）利用职务上的便利的认定
“利用职务上的便利”是职务侵占罪的构成要件，通说认为，职务侵占罪中的“利用职务上的便利”是指利用自己职务范围内的职权和地位所形成的有利条件，即经手、管理财物的便利条件。或指利用自己主管、管理、经手单位财物的便利条件。有的学者表述为，指利用自己在授权或委任或基于契约而从事的岗位
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上的具有的主管、管理或者经手本单位财物便利条件。我们可以从以下两下方面来加以分析。“利用职务上的便利”，包括：利用自己主管、分管、经手、决定或处理、经办一定事项的权力；依靠、凭借自己的权力去指挥、影响下属或利用其他人员的职务、岗位有关的权限；依靠、凭借权限、地位去控制、左右其他人员，司法实务中，对是否包括公务和劳务之便分歧较大。
1．对“职务”含义的正确理解。
对“职务”词义的内涵《现代汉语词典》中对“职务”的解释为：“职位规定应该担任的工作”。而工作包括体力劳动和脑力劳动，因而职务的范畴应当包括公务和劳务。职务是一项工作，不能与“职权”划等号，职权是指职务范围内的权力。职务包括担当单位的管理职责和从事具体的业务活动。从我国刑法对职务犯罪的规定来分析，1979年刑法只规定了公务犯罪，即刑法中规定的利用职务上的便利而实施的犯罪如贪污罪、受贿罪等。都是国家工作人员利用从事公务活动的便利实施的犯罪。而1997年刑法不仅规定了国家工作人员利用职务上的便利实施的犯罪，也规定了许多非国家工作人员利用职务上的便利实施的犯罪如职务侵占罪、商业受贿罪等。刑法规定的后一类犯罪如职务侵占罪，公司、企业和其他单位的人员，无论是实施的犯罪，严重侵犯了公司，企业等单位的合法权益，对公司企业等单位所造成的危害后果都是相同的。刑法并没有将二者仅因利用不同的职务便利而分别规定为两种不同的犯罪。因此，刑法规定的非国家工作人员利用职务上的便利实施的犯罪，包括了利用从事公务活动之便实施的犯罪和利用从事劳务活动之便实施的犯罪。
2．从刑法对犯罪主体身份的规定来理解。职务侵占罪中，利用职务上的便
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利，究竟是利用从事公务活动之便，还是利用从事劳务活动之便，我们可以从刑法对该罪犯罪主体身份的规定来加以分析。我国刑法凡是规定利用职务上的便利实施的犯罪，同时对其主体予以明确规定，其目的就在于明确规定该罪的构成要件，也为我们认定利用职务之便的含义提供法律依据。如刑法规定的贪污、受贿罪的实施是国家工作人员利用了从事公务活动的便利。刑法对职务侵占罪主体规定为公司、企业或其他单位的人员，而未明确是仅包括从事公务的人员如董事、经理、厂长等领导层人员，因而应该认为刑法对职务侵占罪的主体包括公司、企业或其他单位的职工，即同时包括管理人员和工作人员；其利用职务上的便利也应认为同时包括利用从事公务活动之便和利用从事劳务活动之便。因此，结合刑法犯罪主体的规定，就能正确认定利用职务上便利究竟是否包括利用从事劳务活动之便。
3．“利用职务上的便利”与利用职权的关系。职务侵占罪中“利用职务上的便利”是否一定要求行为人具有职权？对此，有观点认为答案是否定的，理由是职务侵占罪中“利用职务上的便利”指的是利用行为人主管、管理、经手单位财物的职责范围内的便利，与是否享有职权无关。笔者认为，刑法规定中的“利用职务上的便利”均是以享有职权为前提的，没有职权就谈不上利用职务上的便利。根据上述司法解释的规定，贪污罪中“利用职务上的便利”是指利用职务上主管、管理、经手公共财物的权力及方便条件，受贿罪中“利用职务上的便利”是指利用本人职务范围内的权力，即自己职务上主管、负责或者承办某项公共事务的职权及其所形成的便利条件。这两条解释中均强调“利用职务上的便利”是利用了权力或职权，行为人根本就没有职权的，即使实施了侵吞公共财物或收受
职务侵占罪构成要件、罪名认定、立案标准、量刑标准
