民事诉讼法司法解释质疑之二百零一

民事诉讼法司法解释质疑之二百零一

开封楚女 randan46201@126.com

【条文】

《民诉法解释》第436条：

对设有担保的债务的主债务人发出的支付令，对担保人没有拘束力。

债权人就担保关系单独提起诉讼的，支付令自人民法院受理案件之日起失效。

【修改】

支付令既可仅向主债务人、一般保证债务得不到清偿时的担保人或者承担连带责任的担保人发出，也可向主债务人和担保人共同发出。

仅向主债务人发出的支付令，其效力不因对担保关系提出异议或者提起诉讼而受影响，对担保人也无拘束力。

【理由】

（一）仅对主债务人的判决的效力不及于担保人，仅向主债务人发出的支付令的效力亦然。根据下文的分析，在连带责任保证情形，支付令既可向主债务人申请，也可向担保人申请，还可向主债务人和担保人共同申请；在一般保证的情况下，可以先向主债务人申请，在债务得不到清偿时再向担保人申请。对主债务人的支付请求，不审查担保关系。根据《担保法解释》第130条规定：“在主合同纠纷案件中，对担保合同未经审判，人民法院不应当依据对主合同当事人所作出的判决或者裁定，直接执行担保人的财产。”人民法院不能依据对主债务人发出的支付令直接执行担保人的财产。对担保人的支付请求，当然应审查担保关系是否成立（即审查担保债务是否成立）。

（二）债权人对有担保关系的债务纠纷提起的诉讼，是普通共同诉讼，但实践中为便于查清事实、便于确定各被告的责任常将其作为牵连的必要共同诉讼处理。在连带责任保证情形，债权人可只起诉主债务人，也可只起诉担保人，还可同时起诉主债务人和担保人；在一般保证情形，可以先起诉主债务人，在债务得不到清偿时再起诉担保人。因此，债权人就担保关系单独提起诉讼，与申请支付令并不矛盾，也不认为是两次系属（担保关系与债务法律关系是不相同的诉讼标的）。仅向主债务人发出的支付令的效力既然不及于担保人，就担保关系提出异议或者提起诉讼（担保人可以提出担保关系不成立之诉）并不损及该支付令的效力。就一般保证，本解释第二款的规定对债权人很不公平，因为对主债务人的支付令申请并不审查担保关系（只审查主债务是否存在对待给付和对待给付是否已履行），债权人就担保关系单独起诉担保人时，担保人只要行使先诉抗辩权，债权人的诉讼请求就会因欠缺法律依据（存在阻碍请求权实现的事由）而被驳回，而支付令又失去效力，等于两头落空。因此，债权人就担保关系提起诉讼的，不影响仅向主债务人发出的支付令的效力（就主债务人财产依支付令强制执行仍不能履行债务前，担保人可以拒绝承担保证责任）。就连带责任保证，债权人本来就既可向主债务人主张，也可向担保人主张，还可向两者同时主张。如果债权人仅向主债务人申请支付令后，债权人或者担保人就担保关系又提起诉讼，主债务人、担保人均享有对债务的抗辩权，在督促程序中已清偿的债务自然因抗辩而抵销。如此看来，不存在使支付令失效的任何理由。

（三）本解释第一款规定，是指仅向主债务人发出的支付令的既判力不扩及担保人，没有隐含不能向担保人申请支付令的意思。就此，《民诉法解释理解与适用》认为不能向担保人申请支付令的观点不成立。就连带责任保证，如果债权人不能向担保人申请支付令，设立该担保没有意义。因为担保债务是债务的一种，自然有适用支付令的余地。关于这个问题，法国最高司法法院第一民事庭的判例解释认为，裁定命令保证人支付其承诺之担保义务的款项时，该裁定并不对保证人的同意担保的有效性作出宣告，因此，保证人随后以债权人原有欺诈行为而请求撤销保证书的请求，并不能损及支付指令裁定的既判力（法国最高司

法法院第一民事庭，2000年1月18日）。也就是说，债权人可以向担保人申请支付令，即使随后发现担保关系不成立，也因在督促程序中并不审查担保关系，从而不影响（向担保人发出的）支付令的效力。法国司法判例的观点过于偏激（这与对债务人异议不作审查有关），但债权人可以向担保人申请支付令的观点却是正确的。在我国，对债务人异议要进行形式审查。在债权人单独向主债务人申请支付令时，仅向主债务人发出的支付令，其效力不受担保人提出的担保关系不成立或者无效的异议的影响，也不受债权人就担保关系提起诉讼的影响；但在债权人向担保人申请支付令，或者向主债务人及担保人共同申请支付令时，向担保人发出的支付令或者向主债务人及担保人共同发出的支付令，肯定受其担保关系不成立或者无效的异议的影响，债权人就担保关系提起诉讼属于重复系属。其次，《民诉法解释理解与适用》认为债务存在担保关系时，不符合“债权人与债务人没有其他债务关系”的条件，从而否认债权人可以同时向主债务人和担保人申请支付令的观点也不成立，连带担保债务是因主合同而生的债务，并非其他债务；债务存在担保关系时，是债权人与担保人存在债务关系，并不是债权人与债务人有其他债务关系。债权人有权同时向主债务人和担保人行使请求权，至于行使请求权的方式，债权人可以选择督促程序或者诉讼程序。当然，从上面的分析看出，债权人向主债务人申请支付令，在主债务人财产依支付令强制执行仍不能履行债务时，可就担保关系单独提起诉讼。

（四）本解释背离了支付令“催债”的基本功能，减损了督促程序的功能，是影响支付令生效的重要原因。