【出处】《法学家》2009年第6期 【摘要】侦查人员出庭作证已列入我国新一轮司法改革方案之中，但理论界对侦查人员出庭作证的法律依据一直存在争论。有的认为《刑事诉讼法》第48条规定的“证人”包含了侦查人员，此条即为侦查人员出庭作证的法律依据；也有的认为《刑事诉讼法》第28条关于侦查人员应当回避的规定实际上否定了侦查人员出庭作证的资格。笔者对上述意见概不同意，认为在我国现行刑事诉讼法上侦查人员出庭作证是有依据的，只是不够直接、明确，应当根据侦查人员的法定职责、审判活动的实际需要、侦查人员及侦查工作的特殊性等因素完善侦查人员出庭作证的法律依据。 【关键词】侦查人员；出庭作证；法律依据 【写作年份】2009年 【正文】
近年来，“警察出庭作证”问题一直是理论界研究的一个热点。从已有的研究成果看，形成了以下三种基本观点：其一，从理论上分析、论证警察出庭作证的重要意义或价值，提出我国应当建立警察出庭作证制度；其二，警察出庭作证在我国刑事诉讼法上已有法律依据；其三，警察出庭作证在我国目前不但缺乏法律依据，而且存在法律上的障碍。笔者认为当前这一课题需要研究的重点问题是警察出庭作证的法律依据。但考虑到“警察”是一个职业身份，而现有研究成果所说的“警察出庭作证”一般都是指从事刑事侦查工作的警察出庭作证的问题；此外，“警察”并不能涵盖从事刑事侦查工作的其他人员，如检察机关、军队、监狱等部门从事刑事侦查工作的人员，故本文以“侦查人员出庭作证”取代“警察出庭作证”的命题。另据了解，国家新一轮司法改革方案中已将“侦查人员出庭作证”纳入议题，显然，当前研究这一问题更具迫切性和现实意义。为此，笔者愿抛砖引玉，就教于学术界同仁。
一、理论界关于侦查人员出庭作证法律依据的认识分歧及评析
目前理论界对于警察应当出庭作证的意义和价值几乎已形成共识，都充分予以肯定，但对于目前我国是否具有警察出庭作证的法律依据认识分歧较大。主要有以下几种观点：
其一，我国《刑事诉讼法》第48条的规定，即“凡是知道案件情况的人，都有作证的义务”就是警察出庭作证的法律依据。有的学者认为，“第48条规定的一切知道案件情况的人，而非狭义地仅指诉讼主体以外的第三人。以证人身份出庭作证的警察可以称为警察证人。”[1]
其二，虽然《刑事诉讼法》第48条中“知道案件情况的人”包含了警察，但是《刑事诉讼法》第28条实际上否定了警察出庭作证的证人资格。有的学者指出：“我国《刑事诉讼法》第48条有关证人资格问题的规定不甚明确，导致在理论上和实践中对警察是否具备证人资格的理解各持一端。我国《刑事诉讼法》第28条则明确规定，曾担任过本案证人的侦查人员应适用回避，实际上否定了承担侦查任务的侦查人员作为本案证人的资格”。[2]
其三，有关司法解释是警察出庭作证的法律依据。鉴于以上分歧观点，有的学者认为，“如果说警察出庭作证在现行刑事诉讼法中还不甚明了或者存在某些缺陷的话，那么在有关司法解释中能够找到一些警察出庭作证的依据”，进而具体列举了最高人民法院、最高人民
检察院司法解释的有关规定，作为警察出庭作证的法律依据。[3]
其四，刑事诉讼法及司法解释的上述规定都不是警察出庭作证的法律依据，我国目前没有警察出庭作证的法律依据。有的学者认为，在我国，“警察出庭作证缺乏法律依据。我国现行刑事诉讼法没有赋予警察出庭作证的义务。第一，警察不是证人。虽然《刑事诉讼法》第48条规定‘凡是知道案件情况的人，都有作证的义务’。同时，《刑事诉讼法》第28条规定，担任过本案证人的侦查人员应当回避。这就是说，承办案件的侦查人员不能同时充当本案的证人。??第二，最高人民法院和最高人民检察院以司法解释的形式规定警察出庭作证没有权威性”。[4]
笔者认为，上述观点似乎都有道理，但都不能成立。理由如下：
首先，笔者对于一些学者将《刑事诉讼法》第48条视为警察出庭作证的法律依据的主观愿望是充分理解的，但是笔者认为该条中“知道案件情况的人”仅指狭义的“证人”并不包括侦查人员以及其他“知道案件情况的人”。因此，以该条作为侦查人员出庭作证的法律依据，根据并不充分。
众所周知，在刑事公诉案件中，“知道案件情况的人”是很广泛的，大致可分为两类：一类是在案件发生过程中“知道案件情况的人”，包括被害人、犯罪嫌疑人、被告人、证人等；另一类是在案件发生后“知道案件情况的人”，包括鉴定人、翻译人员、辩护人、法定代理人、诉讼代理人以及侦查人员、检察人员、审判人员等。如果认为《刑事诉讼法》第48条中“知道案件情况的人”包括以上所有这些“知道案件情况的人”，显然不能为大家接受。因为如果这样理解，被害人、犯罪嫌疑人、被告人都是“证人”，而在法律上他们不是“证人”而是“当事人”，与证人的诉讼地位、诉讼权利及诉讼义务有很大不同。同时，如果这样理解，从逻辑上讲，辩护人、诉讼代理人、检察人员、审判人员在所涉案件中“都有作证的义务”，都应当出庭作证。果如此，由谁起诉，由谁辩护、代理，由谁审判，又向谁作证呢？
事实上，《刑事诉讼法》第48条是专门针对狭义的证人，也就是“证人证言”所对应的“证人”所作的规定。这从该条文的结构就可以看出。该条由两款组成。第一款是“凡是知道案件情况的人，都有作证的义务”，但是由于有的人虽然“知道案件情况”，但因生理上、精神上有缺陷或者年幼，不能辨别是非、不能正确表达，所以第二款紧接着规定：“生理上、精神上有缺陷或者年幼，不能辨别是非，不能正确表达的人，不能作证人”。如此对“证人”作出界定，意味着没有把其他“知道案件情况的人”包括在内。因为对于在案件发生过程中“知道案件情况的人”包括被害人、犯罪嫌疑人、被告人来说，成为“被害人”与是否在生理上、精神上有缺陷或者年幼而能否辨别是非、正确表达毫无关系；而成为“犯罪嫌疑人、被告人”虽然与能否辨别是非、正确表达以及是否年幼有关，但那是通过适用刑法关于刑事责任能力和刑事责任年龄的有关规定加以解决，与适用《刑事诉讼法》第48条并无关联。至于对那些在案件发生后“知道案件情况的人”包括鉴定人、辩护人、诉讼代理人、侦查人员、检察人员、审判人员来说，他们能够参与到诉讼中并取得上述诉讼身份，就意味着不存在“生理上、精神上有缺陷或者年幼，不能辨别是非、不能正确表达”等情形。因此，第二款规定对他们是没有意义的，也就是说该款并不是针对他们这些“知道案件情况的人”所作的规定。
可见，无论从文字逻辑上分析，还是从条文结构上解读《刑事诉讼法》第48条的规定，“知道案件情况的人”都不能包括狭义“证人”以外的其他人。把该条作为侦查人员包括从事刑事侦查工作的警察出庭作证的依据，根据并不充分。
其次，《刑事诉讼法》第28条也不是侦查人员或警察出庭作证的法律障碍。该条是专门针对审判人员、检察人员、侦查人员的回避问题所作的规定，其中第三项“担任过本案的证人、鉴定人、辩护人、诉讼代理人的”应当回避，也包括侦查人员。该规定实际上是在两种诉讼角色发生冲突时，确立了证人优先的原则，即如果某人（不论他当时的职业身份是什么）已担任过某一案件的证人等诉讼身份，其后就不可以再担任该案的侦查人员、检察人员及审判人员。但不少人将该规定理解为侦查人员出庭作证的法律障碍。例如有学者认为，“担任本案的侦查人员不能同时作为本案的证人、鉴定人。如果侦查人员承担侦查任务同时就侦查过程的情况到庭作证，就违反了法律规定，造成角色冲突，这一角色冲突直接构成警察出庭作证的法律限制”。[5]显然，这样理解颠倒了这一条文的内在关系。因为该条不是解决侦查人员能否当证人的问题，而是解决当过证人的人能否当侦查人员的问题。对此它的答案是否定的，即在某一案件中原来当过证人的人，其后不可以再担任该案的侦查人员。至于已成为某一案件侦查人员的人能否在该案中出庭作证，该条根本没有涉及。因此，该条并不是侦查人员出庭作证的法律障碍。
再次，最高人民法院、最高人民检察院有关司法解释的规定能否成为侦查人员出庭作证的法律依据，笔者认为主要取决于刑事诉讼法本身有无相关规定。如果在刑事诉讼法上是有相关规定的，哪怕规定得不明确、不具体，但只要有立法精神，则两高司法解释就是有依据和有法律效力的。从宪法及立法法的有关规定看，司法解释就是对法律规定的明确化和具体化。因此，这些规定当然就是侦查人员出庭作证的法律依据。反之，如果刑事诉讼法本身没有相关规定或立法精神，即使司法解释作出规定，那确如有的学者所言“没有权威性”。
最后，尽管笔者不同意将《刑事诉讼法》第48条视为侦查人员出庭作证的法律依据，也不认为《刑事诉讼法》第28条是侦查人员出庭作证的法律障碍，但仍认为现行刑事诉讼法上具有侦查人员应当出庭作证的法律依据，有关司法解释的规定并不是孤立的。下文将专门加以论述。
二、现行刑诉法条文涉及侦查人员出庭作证法律依据问题的解读
认真研读现行刑事诉讼法，不能说其中没有关于侦查人员应当出庭作证的依据，相反，应该说其中已经存在侦查人员应当出庭作证的法律依据，主要表现在两个方面：
（一）关于侦查人员应当出庭作证的原则规定
1.《刑事诉讼法》第42条的规定。该条共有三款：其中第1款是证据的定义：“证明案件真实情况的一切事实，都是证据”；第2款规定证据的种类：“证据有下列七种：（一）物证、书证；（二）证人证言；（三）被害人陈述；（四）犯罪嫌疑人、被告人供述和辩解；（五）鉴定结论；（六）勘验、检查笔录；（七）视听资料”；第3款是证据在定案中的地位和要求：“以上证据必须经过查证属实，才能作为定案的根据”。从整体上来说，该条体现了证据应当具有客观性和关联性特征的要求，而要做到这两点，不仅要明确什么是证据，了解证据有哪些种类，更重要的是“证据必须查证属实，才能作为定案的根据”，由此理所
当然地产生出侦查人员应当出庭作证的内在要求。
证据的客观性和证据的关联性是通过两个方面得以体现和获得保证的：其一是通过证据本身的内容、特征、属性等得以体现，例如证人证言的内容，视听资料的图像、声音，物证的划痕、特征等，这些都能直接体现证据的客观性和关联性；其二是通过收集、固定、保管、判断证据的手段、方法、技术及工作态度等获得保证，例如发现并提取物证的手段，对书证上笔迹进行鉴定的方法、经验，对发案现场进行勘验的技术及工作态度等，都对证据的客观性和关联性具有至关重要的影响。而后一个方面主要是靠侦查人员的工作来完成的。
在刑事诉讼中，从发现、提取或搜查、扣押物证、书证到询问证人、被害人；从讯问犯罪嫌疑人到对案件证据材料中的一些专业性、技术性问题进行鉴定；从对案发现场进行勘查、检验到对与案件有关的场所、人体、物品进行检查；从发现、获取外在的视听资料到对视听资料内容的分析、鉴别、确认，无一不是由侦查人员通过具体的侦查活动、侦查行为来完成。但是，这些侦查活动、侦查行为获得的证据是不是确有客观性和关联性在理论上和实践中都不是必然的，为此“必须经过查证属实”。而“查证”的对象不仅有证据本身，还包括取得这些证据的过程和活动。至于“查证”的手段则是法庭审理活动，即通过法庭审理，控辩双方进行举证、质证，法官进行调查、核实，以解决相关证据是否“属实”，能否作为“定案的根据”的问题。在此过程中，当控辩双方对某些证据的客观性和关联性发生争议，而其中又涉及到侦查人员收集、取得、判断证据的手段、方法、技术及工作态度是否正确、科学、尽职尽责的时候，就必须由侦查人员出庭作证才能解决。否则，这些问题不可能获得解决。
在司法实践中，由于侦查人员收集证据、判断证据的侦查行为出了问题而导致冤错案件的事例并不鲜见。例如在云南杜培武故意杀人冤案中，警方称从案发现场提取的泥土与从杜培武鞋底上提取的泥土进行分析、鉴定后，确认两者所含的微量元素相同，据此认定杜培武到过案发现场并实施了杀人行为。不料几年后真凶被查获，证明杜培武根本没有到过案发现场，完全是无辜的。事实上，该案在庭审中，被告人及其辩护律师要求侦查人员出庭作证，说明其从现场发现、提取泥土及对泥土进行分析、化验、比对的有关情况，但未获允准。[6]当然也有正面的案例，由于侦查人员出庭作证接受辩方质证，使审判人员能够充分审查证据，进而对相关证据作出了正确判断，不作为定案的根据，避免了冤案的发生。在河南黄某被控故意杀人案中，检察机关指控其杀害了女友刘某，控方最重要的证据是河南省公安机关、公安部“二”所以及最高人民检察院检察技术科学研究所的法医人员分别作出的关于被害人死亡时间的鉴定，都确定被害人死于发案当晚凌晨1-2时许。从当晚零时许到次日晨9时许，被告人与被害人确实同居一室，但他始终不承认杀害了女友，并称早晨9时许与被害人还说过话。此案在庭审时，公安机关的有关法医出庭作证，接受辩方质证，暴露出不少问题。最终郑州市中级法院没有采信控方关于被害人死亡时间的鉴定结论，以证据不足判决被告人无罪。[7]此案目前已查获真凶，证明当时所作的死亡时间鉴定都是错误的。被害人是在被告人当日早晨9时许离家后被他人杀害的。[8]可见侦查人员出庭作证，对于查明案件事实及对有关证据“查证属实”具有何等重要的意义。
2.《刑事诉讼法》第43条的规定。该条规定：“审判人员、检察人员、侦查人员必须依照法定程序，收集能够证实犯罪嫌疑人、被告人有罪或者无罪、犯罪情节轻重的各种证据。严禁刑讯逼供和以威胁、引诱、欺骗以及其他非法的方法收集证据。”该规定表明了法律上对审判人员、检察人员、侦查人员收集证据“必须依照法定程序”的要求，体现了证据应当具备合法性特征的要求。
为了贯彻落实证据合法性的要求，《刑事诉讼法》第二编专设“第三章侦查”，从“一般规定”、“讯问犯罪嫌疑人”、“询问证人”、“勘验、检查”到“搜查”、“扣押物证、书证”、“鉴定”、“通缉”，对主要的侦查行为作了详细、具体的规定，其中大部分是关于侦查人员收集证据的法定程序，反映出对证据合法性的要求。
虽然法律上提出了如此明确、具体的要求，但是无论从理论上还是从实践来看，侦查人员违反法定程序收集证据的行为实际上难以避免。更重要的是，由于诉讼地位和立场的不同，犯罪嫌疑人、被告人以及其他诉讼参与人对于侦查人员收集证据合法性的质疑更是难以避免。那么，如何发现、指出侦查人员确已发生的违法收集证据的行为，并防止侦查人员未然的违法收集证据的行为，又如何澄清、消除犯罪嫌疑人、被告人等诉讼参与人对侦查人员并无确实根据的违法收集证据的质疑，最有效的办法就是当控辩双方对有关证据发生争议时，由侦查人员出庭作证，接受质证，以证明其收集证据行为的合法性。相反，如果侦查人员不出庭作证，这个问题将无法真正解决，不仅损害诉讼程序的公正性，而且影响诉讼结果的公正性。事实上近年来披露出的一些冤错案件无不伴随着侦查人员的违法侦查行为。例如在佘祥林故意杀妻冤案中，控方的指控证据里曾有佘祥林承认杀妻的认罪口供。当法院开庭审理佘祥林案件时，他向法庭表示该认罪口供是在侦查人员逼迫下形成的，要求与侦查人员对质，但根本不被理睬。最后结果表明，佘祥林的妻子根本没有死，其认罪口供确系侦查人员刑讯逼供所致。同样，杜培武案件也曾有过认罪口供，但在法庭上他明确表示是被侦查人员刑讯所致，并脱下血迹斑斑的衣服以示证明，他要求侦查人员出庭对质，要求法庭调取其被打伤后驻看守所检察人员所拍的照片，但是，这些要求都未获批准。可见，无论是揭露侦查人员确实存在的违法取证活动，还是澄清侦查人员并不存在的违法取证行为，使“严禁刑讯逼供和以威胁、引诱、欺骗以及其他非法的方法收集证据”的法律规定得以真正落实，都必须让侦查人员出庭作证。
以上无论《刑事诉讼法》第42条关于“证据必须经过查证属实，才能作为定案的根据”的规定，还是《刑事诉讼法》第43条关于“严禁刑讯逼供和以威胁、引诱、欺骗以及其他非法的方法收集证据”的规定，虽然没有明确、直接说出侦查人员应当出庭作证的表述，但都无可非议、理所当然地包含了侦查人员应当出庭作证的内在要求。
（二）刑诉法关于侦查人员应当出庭作证的具体规定
1.《刑事诉讼法》第151条在关于“人民法院决定开庭审判后，应当进行下列工作”的规定中，第（四）项是“传唤当事人，通知辩护人、诉讼代理人、证人、鉴定人和翻译人员，传票和通知书至迟在开庭三日前送达”；
2.《刑事诉讼法》第154条在关于开庭的时候审判长应做的有关事项中有“宣布合议庭的组成人员、书记员、公诉人、辩护人、诉讼代理人、鉴定人和翻译人员的名单”；
3.《刑事诉讼法》第156条在关于法庭调查活动的规定中要求：“公诉人、当事人和辩护人、诉讼代理人经审判长许可，可以对证人、鉴定人发问。审判长认为发问的内容与案件无关的时候，应当制止。审判人员可以询问证人、鉴定人”。
以上规定中都含有“鉴定人”，而按照《刑事诉讼法》第119条的规定，“鉴定人”产
侦查人员出庭作证的法律依据辨析
