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警察在接受传唤后拒不出庭的情况①。
(二)大陆法系国家的情况
根据大陆法系传统理论,一般认为证人是专指向司法机关陈述所知案件情况且又不具有其他诉讼身份的人员,从而把当事人、犯罪被害人及鉴定人均排除在证人的范畴之外,而是将被告人的供述和辩解、被害人的陈述以及鉴定结论从证人证言中划分出来,另作三种独立的证据种类。因此,大陆法系大多数国家的传统理论主张主办案件的法官、检察官及协助其侦查犯罪的警察不得同时为证人。如《意大利刑事诉讼法典》第195条就明确规定:“司法警官和警员不得就从证人那得知的陈述内容作证。”第197条规定:“不得兼任证人的情况:??在同一诉讼中担任法官或公诉人职务的人以及他们的助理人员。”也有学者认为,“警察与检察官是以同一立场、处理同一事物,如果允许警察在法庭上作证,会对保障被告人的权益不利。”不过,具体到不同的国家,警察能否出庭作证也不能一概而论。
在德国和法国的司法实践中,警察是可以证人身份出庭作证的。德国学者Claus Roxin在《德国刑事诉讼法》一书中指出,如果警察人员以证人身份被讯问时陈述,其虽然无法对该案有所记忆,但其所制作之所有的检举告发书状已尽力符合真实了,此时依联邦最高法院之见解,则审判的刑事法官得依据该书面的及该制作检举告发书状的警察所为之空白保证(Blankoversicherung),就被告之罪责以自由心证之方式来形成确信。这段话无疑暗示警察是可以证人身份出庭作证的。在法国,警察作为“行政机关的工作人员,在法庭上就其进行的勘验与查证作说明介绍时,应当进行证人宣誓。”②在轻罪审判程序中,法官讯问被告人之后,就是询问证人,而询问证人通常是先询问检察官的证人,警察最先,专家证人最后,然后询问被告人、民事当事人的证人。这说明法国的警察同英美法系国家一样都可以作为控方的证人出席法庭作证。
在前苏联,根据《刑事诉讼法》第122条的规定,如果担任侦查员或调查机关工作人员职务的人了解案件的某些极其重要的情况,那么他就应当自行回避对案件的侦查,因为这样的人在任何时候都可能被传唤当证人。这表明承担侦查任务的侦查人员
①
参见中国政法大学刑事法律研究中心:《英国刑事诉讼制度的新发展》[M],载《诉讼法论从》第2卷,北京:法律出版社,1998,(11):671. ②
(法)卡司东·斯特法尼等著,罗结珍译.《法国刑事诉讼法精议》[M],北京:中国政法大学出版社,1999,(1):751.
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或调查人员不能同时以证人身份出庭作证。但也有学者认为:“尽管调查人员、控诉人员、审判人员??执行的职务同证人的义务被认为是不相容的,但法律并没有禁止在必要时把上述人员作为证人进行询问。”所谓“必要时”,按照前苏联拉洪诺夫博士的说法是指:侦查员进行侦查,或法院进行审理的时候,由所获得的犯罪材料来看,侦查员需要查明进行调查的条件,或法院需要查明进行侦查或调查的条件时,也只有为此目的,才可以把执行调查职务的人作为证人传唤到侦查员那里进行讯问,或者把侦查员或执行调查职务的人作为证人传唤到法院。
就有关资料反应的情况看,大陆法国家和地区理论上,警察出庭作证的主要根据在于对自白任意性进行调查,出庭时是以证人身份,要进行宣誓和接受质询。但在审判实践中,警察出庭的情况很少,也很少看到有关报道。
(三)比较分析
通过对两大法系国家在警察出庭作证问题上的介绍,我们不难发现两者的区别与联系。就共同点而言:(1)两大法系理论和立法上都不排除在一定情况下警察出庭作证,也就是说,警察具有作证的适格性:(2)警察出庭作证时其身份为普通证人,承担证人作证义务,如宣誓或具结保证,伪证处罚;(3)无论是在英美法系国家还是大陆法系国家,警察出庭作证并不是常态。基本原因在于,无论是大陆法系国家还是英美法系国家,经过正式法庭审判的案件在全部案件总数中所占比例都很小,而且也并不是所有开庭审判的案件中都有警察出庭作证。
就不同点而言:(1)其中最大的区别就在于两者对证人界定上的区别。如前所述,在英美法系的证据法上,证人是指一切用自己的言词、语言、思想意识等形式对案件事实做出证明的人,不管其在诉讼中的地位如何,都可称之为证人。因此,警察出庭作证是题中应有之意。然而根据大陆法系传统理论,一般认为证人是专指向司法机关陈述所知案件情况且又不具有其他诉讼身份的第三人。(2)英美法中警察出庭作证的情形较多,大陆法中警察出庭作证主要在于调查口供的任意性和目击犯罪事实等少数情况;(3)实务中英美法国家警察出庭作证的比例远远高于大陆法国家,大陆法国家鲜有资料报道警察出庭作证。
通过以上对国外警察出庭作证情况的分析研究,可以为我国建立警察出庭作证制度提供借鉴,从而提出一些构想。
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五、在我国建立警察出庭作证制度的构想
(一)明确警察出庭作证的范围
鉴于司法体制改革的艰巨性,在目前公检法三机关的司法体制未做重大变革的情况下,结合我国现行警力不足的实际状况,对于警察以证人身份出庭的问题,在范围上要把握个“度”,不能太宽,总体上把握好两点:一是控辩双方有争议的事实;二是有助于法官查明事实真相,即有出庭作证的价值。在下列几种情况下,检察官、法官或者被告人及其辩护人可以要求警察以证人身份出庭提供证言:
1、警察在犯罪现场目击犯罪事实的发生,或者当场抓获犯罪人。比如,警察在巡逻时目击犯罪发生,并当场抓获嫌疑人,那么在日后的审判中,警察应当以证人的身份出庭证明他所目睹的犯罪经过和抓捕经过。
2、警察实施勘验、检查、搜查、扣押等活动时,即使是当场制作的笔录,这种笔录也不能对法官的审判产生完全预决的证据效力。如果检察官和法官对此种证据有疑问或辩护人出于辩护的需要,法官、检察院有权要求侦查人员出庭陈述证据获取的地点、时间、所处的位置和当时的状态等等。
3、警察实施秘密侦查行为时所获得的证据。由于我国并未在侦查中建立起西方那样的司法审查制度,警察的多数侦查行为尤其可能侵犯公民重大权利的秘密侦查都是由其自行决定、自己执行的,缺乏必要的制约,难免会产生偏差,检察官和法官可以要求警察到庭陈述证明侦查行为的合法性。
4、当证据是由警察提取、保管时,如果这些证据由于客观和主观的原因存在变质、灭失的可能,或当事人对证据是否是原物存在异议,法院、检察院应当要求警察出庭证明整个提取或保管过程的适当性。
5、当辩护方对证据及侦查行为的合法性提出异议时,警察应当出庭陈述,以证实没有刑讯逼供,没有非法搜查等情形。这实际上也是制约警察权力和保障被告人基本辩护权利的必要措施。
6、“诱惑侦查”问题。诱惑侦查,是指警察、司法人员或者他们的代理人(如“卧底”、“眼线”、“特情”等)为了获得对某人提取刑事诉讼的证据,设下某种圈套,而诱使其实施犯罪活动的行为。其在某些无特定受害人的对偶性违法犯罪、有
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组织犯罪和智能性犯罪案件中能起到事半功倍的效果。一些人认为它是极为有效的侦查方法,另外一些人则认为它是带有诱人犯罪的不当侦查行为。笔者认为,应当客观地对待“诱惑侦查”,它好似一柄双刃剑,使用不当也会伤及无辜,应当从严把握这种侦查方式的使用,必要时侦查人员应当出庭接受法官的询问和当事人的交叉询问。
(二)建立和完善警察出庭作证的相关法律制度
首先,完善证人出庭及拒证制裁条款。警察所具有的特殊身份使之区别于普通证人,但毕竟警察是以证人身份出庭,出庭警察与普通证人也存在许多共同之处,如如实陈述、接受交叉询问、拒证制裁等等。由于立法对普通证人出庭作证制度以及拒证制裁条款的缺失,给审判方式改革带来相当的消极影响,也给警察出庭带来一定的困难。
其次,完善直接规范警察出庭制度的相关立法。警察身份的特殊性要求制定专门的法律条款以规范其出庭行为。但是由于立法上的粗疏,导致无法规范警察的出庭行为。虽然《规则》第343条以及《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国刑事诉讼法〉若干问题的解释》(以下简称《解释》)第138条都要求勘验、检查笔录的制作人出庭作证,但一方面,两法条仅将有关笔录情况列入审查范围,而绝大部分侦查行为,如证据的提取、保管情况,诱惑侦查情况,秘密侦查等情况都未列入法庭的司法审查范围;另一方面,检、法的司法解释都只对本部门有效,对警察机关可以说并无约束力,这也是司法实践中鲜见警察出庭的重要原因之一。因此可以借鉴国外确立警察不出庭责任制,若不出庭将被视为藐视法庭罪和伪证罪。今后有待完善这方面的立法。
再次,建立非法证据排除规则。所谓“非法”是指获取证据的手段、程序不符合法律的规定。刑事诉讼的证据主要是由检、警机关收集、调查的,因此非法证据排除规则实质上是对检、警机关的侦查行为的一种强力制约。虽然我国刑诉法第43条及最高法院的《解释》第61条都明令禁止刑讯逼供和以威胁、引诱、欺骗以及其他非法的方法收集证据。但总的来说,非法证据排除规则还相当笼统且不具操作性。而要求警察出庭的首要目的就在于排除非法证据并证明侦查行为的合法性。如果不能完善这方面立法,警察出庭的重要性也会大打折扣。
(三)加强警察出庭作证培训
提及警察出庭作证,即使是在西方国家,出庭的警察也通常会有这样的共同经历:
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一旦站在证人席上,他们就会变得精神紧张、头脑混乱,再加上辩护律师咄咄逼人的提问,更加让他们觉得自己不是在作证简直成了被告。他们语无伦次的回答、毫无自信的表现,往往给陪审团和法官留下不良印象,进而对案件的审理带来不利影响。在我国,由于警察出庭作证是大势所趋,加强警察出庭作证培训也是当务之急。通过培训,使警察掌握警察证人出庭作证的技巧,所谓掌握出庭作证的技巧,实际就是要求警察学会在法庭上如何正确地表达自己的意思、有效地拒绝对方律师诱导性的问题。作为证人,如实提供证言是法定义务,警察证人在法庭上的发言一定要简洁、明了,不要长篇大论,或词不达意、语病百出;对准备要回答的问题,一定要记忆清楚,抓住重点、要点回答;如果说错了,应及时纠正,但不要过多地解释,解释越多,麻烦越多,达到“会说”,学会拒绝。
加强警察出庭作证培训,模拟庭审演练将是主要形式。模拟庭审演练是选择一个真实的案例,由真正的(或模拟的)法官和真正的(或模拟的)律师组成一个模拟的法庭,让希望接受培训的警察在这个法庭上演练出庭作证的过程。它通过给受训警察提供一个相对真实的法庭环境,让受训警察真实地感受法庭审理、作证的氛围:从接到法庭通知感受作为即将出庭的证人如何为出庭进行各方面的准备,证词、主要回答的问题,甚至包括去法庭的合理路线、到法庭的准确时间、整洁的警服,以及自信、谨慎并谦恭有理的态度等;从模拟法庭及证人席的布置感受作为证人在法庭中与法官、公诉方、辩方甚至被告人的关系,从而调整自己的角色定位,谦恭有理地对待各方,尤其是对待辩方律师;从模拟的庭审程序中体验证人陈述证词及接受控辩双方交叉询问的过程,特别是习惯应付辩方律师的提问方式。当然,这其中最主要的还是接受交叉询问时的技巧问题。可以聘请有丰富经验的高级律师主持训练,通过模拟提问、集中讲解、示范点评等方式使受训警察了解辩方律师在法庭上常用的计策,掌握一般的应对方法。如辩护律师时常问一些假设的问题或问一些现场其他人在干什么的问题,目的是把证人引出专业范围,警察证人应坚决拒绝回答超出专业范围或不愿且不必须回答的其他问题;又如,辩护律师对证人的证词表现出不相信的样子或突然无理打断证人的证词,提出一些未被注意到的证据强迫证人回答,或就证人证词中的一些小错误提出异议,警察证人应善于应对,不要被迫回答没有把握的问题,面对挑衅,控制住自己不要失去理智而陷入语无伦次的境地。要牢记,法官期待着警方人员把专业的、客观的、无偏见的证词陈述给法庭。通过模拟庭审演练,使警察在法庭上表现得自信、
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