民事诉讼法司法解释质疑之四十一
开封楚女 randan46201@126.com
【条文】
《民诉法解释》第249条：
在诉讼中，争议的民事权利义务转移的，不影响当事人的诉讼主体资格和诉讼地位。人民法院作出的发生法律效力的判决、裁定对受让人具有拘束力。
受让人申请以无独立请求权的第三人身份参加诉讼的，人民法院可予准许。受让人申请替代当事人承担诉讼的，人民法院可以根据案件的具体情况决定是否准许；不予准许的，可以追加其为无独立请求权的第三人。
《民诉法解释》第250条：
依照本解释第二百四十九条规定，人民法院准许受让人替代当事人承担诉讼的，裁定变更当事人。 变更当事人后，诉讼程序以受让人为当事人继续进行，原当事人应当退出诉讼。原当事人已经完成的诉讼行为对受让人具有拘束力。
【修改】
争议的民事权利义务转移的，转让双方可以申请由受让人承当诉讼。
申请承当诉讼的，除非民事权利转让无效，人民法院应当裁定变更当事人；原当事人应退出诉讼，其已进行的诉讼行为对受让人有拘束力。
【理由】
（一）从司法实践看，采当事人恒定原则，能维持程序的安定性，其缺点也是显而易见的，就是权利保护不周；采诉讼承继原则，其缺点是影响程序的安定性，但能较好地保护权利。然程序的安定相较于权利保护和交易安定，孰轻孰重呢？显然应以保护权利和保护交易安全为重。在西方资本主义社会，更强调自由；我们是社会主义国家，秩序是与自由、公正并重的价值。而采当事人恒定原则既与民事实体法的公正与秩序价值不符，也与民事诉讼程序的程序正义、程序自由、程序效益等价值不符，导致的后果必然是阻碍公正与秩序的实现并阻碍交易，必然增大转让人、受让人以及另一方当事人诉累和诉讼成本。《民诉法解释》采当事人恒定原则，无非是认为由受让人参加诉讼将导致程序不安定，该理由其实很勉强：当事人死亡后发生的一般诉讼承继，不是一样要由当事人的权利义务承受人参加诉讼吗？一般诉讼承继的程序就是安定的，特殊诉讼承继的程序就不安定？在立法没有特别规定时只能根据立法的价值取向解释法律，而程序安定价值不能高于实体公正与秩序价值。其实，采当事人恒定主义除给权利义务转让人、受让人都带来极大不便之外，其与诉讼承继主义之间，两种操作模式差别不大，但当事人恒定主义体现了漠视当事人权利、漠视交易安全的落后理念。
（二）《合同法》第82条规定：“债务人接到债权转让通知后，债务人对让与人的抗辩，可以向受让人主张。”第85条规定：“债务人转移义务的，新债务人可以主张原债务人对债权人的抗辩。”为取得诉讼主张与抗辩主张的平衡，受让人有必要作为原告或者被告，即让受让人承继诉讼。原规定阻碍交易，与立法目的不符，同时也与《合同法》第82条、第85条存在潜在冲突。本解释第33条规定：“合同转让的，合同的管辖协议对合同受让人有效”，有让受让人承继诉讼的意思，且该解释并未限制诉前转让或者诉中转让。
（三）采当事人恒定原则，让与人没有实体权利义务，与案件没有直接的利害关系，却背负诉讼的包袱；受让人有实体权利义务且受裁判效力约束，却没有相应的程序保障，实体权利义务与诉讼权利义务脱节。受让人在法庭上处于观望和看热闹的尴尬地位，既无法行使自认、反诉、增加或者变更诉讼请求、撤
诉、放弃诉讼请求等诉讼权利，也无法处分其实体权利；判决结果仍由让与人承担，判决确定后的执行当事人亦为让与人，均与受让人无关。
（四）诉讼的成败关乎受让人利益。在我国也早就出现了收购不良资产的公司，如果允许受让人承继诉讼，一方面可以使受让人收益最大化，另一方面也会抬高不良资产的转让价格，从而使不良资产发挥最大效益，从而有利于促进交易、繁荣市场。《法国民事诉讼法典》第31条规定：“对某项诉讼请求之胜诉或者败诉有正当利益的人均享有诉权。”第384条规定：“在诉权不能转移的情况下，诉讼因一方当事人死亡而消灭。”也就是说，如果法律没有规定诉权可以转让，那么当事人死亡后就只能终结诉讼。在法国，指令支付申请（即支付令申请）可以由“讨债公司”提出，而不需要其持有代理诉讼的专门权力。台湾地区“民事诉讼法”第254条规定：“诉讼系属中为诉讼标的之法律关系，虽移转于第三人，于诉讼无影响。但第三人如经两造同意，得声请代当事人承当诉讼。”“前项但书情形，仅他造不同意者，移转之当事人或第三人得声请法院以裁定许第三人承当诉讼。”可以看出，台湾更注重受让人的程序保障。
（五）采当事人恒定原则也许是出于对德国法、台湾法的误会。首先，德国法的当事人恒定仅指原告恒定。我国《合同法》规定，债权转让只须通知债务人，未经通知对债务人不生效力，但依合同性质、当事人约定或者依法不得转让的除外；债务转让要经债权人同意。德国民法是否规定债权转让要经对方当事人同意，不得而知，但债务转让应经债权人同意应当不言而喻。对债务转让，如果债权人同意其转让，债权上的从权利应一并转让，也应当是不言而喻的，债权人的请求权应当向债务受让人主张，故对被告无须恒定，从《德国民事诉讼法》第265条看，也是针对原告恒定。其次，《德国民事诉讼法》第265条第2款规定：“转让或者移转对诉讼不生影响。在未经对方当事人同意时，承继人无权代替原权利人作为主当事人而承当诉讼或者提起主参加。”注意该规定的前段只是说明，权利的转让或者移转不影响诉讼继续进行；其后段规定原告恒定的适用条件是未经对方当事人（债务人、被告）同意，若对方同意则不存在原告恒定。其第3款规定：“原告已为转让或移转后，依第325条判决对承继人不生效力时，被告可以向原告提出抗辩，主张原告再无权主张其请求。”注意债权人转让或者移转权利，如果依合同性质、当事人约定或者依法不得转让，则对承继人（权利受让人）不生效力，被告也有权提出转让或者移转无效的抗辩，并（另行）主张原告无权行使请求权。第3款规定的例外情形毕竟很少，如此看，对债权转让或者移转，对方当事人不同意的很少。既然原告恒定的情形很少，而被告又无须恒定，将其称为“当事人恒定原则”是有疑问的。当然，台湾法将这种情形称为“当事人恒定原则”，但其同时规定，只要对方当事人同意，该原则即不适用（注意台湾法规定“仅他造不同意”才适用该“原则”）；即使对方当事人不同意，移转之当事人或者第三人（受让人）还可以申请法院以裁定许第三人承当诉讼。还有谁比受让人更关心自己的权利义务呢？因此，德国法、台湾法以当事人恒定原则确定了当事人不恒定的司法现状。实际上，也只能如此，受让人是否承当诉讼，只能由当事人和受让人（决定和）申请，法院不能依职权决定（但民事权利转让无效除外）。故《民诉法解释》第249条关于“人民法院可以根据案件的具体情况决定是否准许”的规定是有疑问的。
（六）采当事人恒定原则，在司法实践中可能会遇到困扰或者实行不下去。对权利受让人，很难阻止其以有独立请求权第三人身份参加诉讼，因为其对转让人与对方当事人之间的诉讼的标的有不同的请求权，他完全可以依照《民事诉讼法》第56条第1款的规定申请参加诉讼，此时，人民法院没有理由不准许其参加诉讼。而根据有独立请求权第三人参加诉讼的法理，人民法院对第三人参加诉讼可以先行审理，但先行审理终结后发现，原告撤诉了。对义务受让人，也不能阻止被告将其引入诉讼（承担责任）。如此，人民法院岂不很尴尬？又由于当事人恒定原则会给权利义务让与人、受让人带来一系列麻烦，增加其诉累和诉讼开支，且受让人无法充分享有诉讼权利义务，其完全有可能要求让与人撤诉后由其另行起诉，而另行起诉不仅给另一方当事人增加诉累和诉讼开支，也似必浪费审判资源。与其出现上述局面，不如变更当事人，直接让受让人以当事人身份参加诉讼。即使采取当事人恒定主义，也应参照台湾的做法，赋予当事人、权利义务承受人更大的处分权。
民事诉讼法司法解释质疑之四十一
