论刑法修正案对刑法第条的修正及适用
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论刑法修正案对刑法第168条的修正及适用
刑法第168条规定:“国有公司、直接负责的主管人员、徇私舞弊，造成国有公司、破产或者严重亏损，致使国家利益遭受重大损失的,处三年以下有期徒刑或者拘役。”1999年1２月25日，刑法修正案第二条将刑法第1６８条修正为“国有公司、的工作人员，由于严重不负责任或者滥用职权,造成国有公司、破产或者严重损失，致使国家利益遭受重大损失的，处三年以上七年以下有期徒刑。”“国有事业单位的工作人员有前款行为，致使国家利益遭受重大损失的，依照第一款的规定从重处罚。”由此可见，刑法修正案对刑法第１６8条作了较大的修正。为此,本文拟就修正案对刑法第168条的修正及适用进行初浅的探讨。? 一、关于刑法第１６８条的修正
将刑法第168条的修正条文与原条文相比，可见修正案对刑法第168条作了以下几个方面的修正:
一是主体范围的修正。? 将犯罪主体由“国有公司、直接负责的主管人员”修正为“国有公司、、事业单位的工作人员”,扩大了犯罪主体的适用范围。主要体现在二个方面:一是扩大了单位的适用范围,在原条文适用于国有公司、单位的基础上,增加了国有事业单位;二是扩大了主体资格的适用范围，由原条文只适用单位直接负责的主管人员扩大到单位的工作人员，包括直接负责的主管人员和一般工作人员。修正案对主体的修正,注意了对犯本罪的国有公司、、事业单位的一般工作人员的打击,但忽视了对除国有单位以外的其它经济组织人员的惩处，而被忽视的这一部分正是发案率高、占案件比重大、社会危害性重、迫切需要刑法来调整、规范的。如依公司法成立的股份有限公司和有限责任公司中的工作人员，由于严重不负责任或滥用职权,致使公私财产、国家和人民的利益遭受重大损失的行为，就难以追究刑事责任。这是修正案留下的缺陷。为使刑法与社会主义市场经济相适应，增加刑法的经济功能，对刑法应不断地修正和完善。? 二是对客观行为要件的修正。?? 将造成国有公司、破产或者严重损失追究刑事责任的行为由“徇私舞弊”修正为“严重不负责任或滥用职权”,改变了该条犯罪的客观构成要件,解决了行为人因严重不负责任或者滥用职权致使国家利益遭受重大损失，但由于行为人不具徇私舞弊的情节,从而难以追究刑事责任的情形。有人认为,修正案是在原条文规定的客观行为“徇私舞弊”外，又增加了“严重不负责任”和“滥用职权”两种行为，因此修正后条文的犯罪构成客观要件变为三个,即：徇私舞弊,严重不负责任和滥用职权。笔者认为，原条文中的徇私舞弊是
犯罪的客观要件,但修正后,犯罪的客观要件则为严重不负责任和滥用职权二种。修正后的条文第三款保留的徇私舞弊的情形,从条文的规定来看，只是构成该条文犯罪的一个从重处罚的情节，不再是该罪的一个独立构成要件。
? 三是对构成该条文犯罪的结果要件的修正。? 将“造成公司、破产或者严重亏损”修正为“造成公司、破产或严重损失”或“使国有事业单位的国家利益遭受重大损失”。解决了司法实践中因对严重亏损的理解的分歧而难以适用的问题，使条文的含义更加明确。? 四是对该条文刑罚的修正。
原条文只有一个量刑幅度,最高刑罚是三年。修正后的条文根据造成的后果的不同分为二个量刑幅度,最高刑罚提高到七年。同时,修正条文还增加了对徇私舞弊造成国有公司、、事业单位破产或者严重损失从重处罚的规定。可见,该条文修正后,更好地体现了罪刑相适应原则。?? 二、关于修正后刑法第１６8条的犯罪特征? 刑法第168条被修正后，构成该条文犯罪的主要特征是:?? (一）本罪的犯罪主体是特殊主体，必须是国有公司、、事业单位的工作人员,非国有单位的工作人员不构成本罪。还必须指出,构成该条文犯罪的主体必须是具有经营、管理职责的人。因为无论是失职还是滥用职权，只有在经营、管理过程中才能构成本条犯罪。否则,不能构成该条罪,可按其它罪对待,如在生产过程中,则可能构成重大责任事故罪。? (二)本罪的客观方面特征，必须是严重不负责任或滥用职权,造成国有公司、破产或国有公司、、事业单位严重损失，致使国家利益遭受重大损失。?? 所谓严重不负责任，是指行为人不履行或不正确履行其职责，致使国家利益遭受重大损失的行为。这里的职责是指管理职责和经营职责,有二层含义：一是确定性职责。二是概括性规定,是指没有专门明文规定，但在习惯上应遵循的责任事项。? 不履行职责,是指行为人应该履行也能够履行,但不履行其职责,且不履行职责是职务上的不作为。
不正确履行职责，是指行为人应该且能够履行职责，但不严肃认真地对待其职责，马虎草率、弄虚作假、极端不负责任。
所谓滥用职权,是指行为人超越职权或不正当行使职权的行为。这里的职权，是指国有公司、、事业单位工作人员在其职务范围内处理单位集体公务的职责和权力。滥用职权,归纳其行为方式，主要有两大类:? 一类是超越职权的行为，亦即行为人行使职权时,逾越其职权范围，违反规定，处理其无权决定处理的事项;如单位供销人员擅自为他人提供担保，给单位造成重大损失,等等。 另一类是不正当行使职权的行为。亦即考虑不应该考虑的因素或不考虑应该考虑的因素,不合理利用职务上的地位或法律赋予的职权,实施法律所不允许的行为，如胡乱指挥、盲目蛮干等等。
构成该条犯罪，还必须有法定的危害结果发生,即必须造成国有公司、破产或
者国有公司、、事业单位严重损失,致使国家利益遭受重大损失的。上列二类危害结果是并列存在的,只要造成其中一种危害结果，就构成本罪。同时,应注意破产或损失结果的发生与失职或滥用职权行为必须具有刑法上的直接因果关系。直接责任人是承担罪责的行为人、间接责任人不构成该罪。
(三）本罪的主观方面。公司、、事业单位人员失职罪的主观要件为过失，包括疏忽大意的过失和过于自信过失的两种情形。公司、、事业单位人员滥用职权罪的主观要件为故意，大多表现为间接故意，滥用职权的犯罪不包括过失方面。? （四）本罪侵犯的客体是国家对国有公司、、事业单位的管理制度和公司、、事业单位的规章制度。
? 三、关于修正后该条犯罪的认定? 根据最高人民法院、最高人民检察院关于刑法分则罪名确定的有关补充解释,刑法第1６８条修正后的罪名为“公司、、事业单位人员失职罪”和“公司、、事业单位人员滥用职权罪”。这两罪是刑法修正后的新型犯罪。实践中认定本罪，应准确把握本罪的概念和构成特征,全面分析案件,注意区别罪与非罪，本罪与他罪的界限。? (一)关于罪与非罪的界限。由于市场经济中有很多因素发挥作用,优胜劣汰在所难免。现实生活中造成破产或严重损失的原因是多方面的:有的是因为的工作人员失职或滥用职权造成的;有的是由于市场变化等非行为人过错原因造成的;有的则是由于领导的管理水平低下造成的,等等。因此，正确区别本罪与非罪的界限，关键是看行为人是否正确地履行自己的职责，是否对国有的经营管理持认真谨慎的态度。只要行为人在其能力范围内已尽职守,由于经营管理能力低下或其它正常的原因而导致破产或严重损失的，应按正常经营对待,而不能给予刑事处罚。
? （二)公司、、事业单位人员失职罪与公司、、事业单位人员滥用职权罪的区别。这是修正后刑法第168条规定的两罪，两罪在主体与客体方面是完全相同的，但两罪在主观方面不同:前罪的主观方面是过失，多是疏忽大意的过失，也有过于自信的过失。后罪的主观方面是故意,有时行为人还出于徇私舞弊的动机。两罪的不同,在客观方面还表现为:前面的客观行为可以由作为构成,也可以由不作为构成,后罪只能由作为构成,即不正确行使职权。
(三）公司、、事业单位人员失职罪与签订、履行合同失职罪的区别。修正前，原徇私舞弊造成破产、亏损罪与签订、履行合同失职罪,彼此独立,不难区分。修正后,该条文犯罪主体与客观要件的外延都扩大了,签订、履行合同失职罪的主体与客观要件都包含于公司、、事业单位失职罪。公司、、事业单位人员失职罪与签订、履行合同失职罪存在法条竞合关系，即前罪与后罪属于一般与特殊的关系。有时行为人的行为构成签订、履行合同失职罪,同时又构成公司、、事业单位人员失职罪，按照特别法优于一般法的原则,应以签订、履行合同失职罪定罪处罚。
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