出生前生命体的民法保护

出生前生命体的民法保护

作者：杨代雄

来源：《东方法学》 2013年第3期

内容摘要：民法需要强化对出生前生命体的保护。应以“全部露出并具有生命”作为出生的认定标准。在理论上应该承认胎儿具有限制权利能力，即在若干领域具有权利能力。应承认胎儿具备附解除条件的限制权利能力，可以取得损害赔偿请求权、扶养费赔偿请求权等权利，如果其出生时是死体，则其权利能力溯及地消灭。在例外情形中，胎儿的权利能力是无条件的。我国民法应该在更大范围内对胎儿的权益予以保护。

关键词：生命体 胎儿 权利能力

一、问题的提出

传统民法规则主要是围绕出生后的生命体（民法上的人）设计的，对出生前的生命体（如胎儿、人工生殖过程中的胎胚）并未给予充分重视。随着社会生活观念的变迁以及医学技术的发展，如何保护出生前的生命体的问题在现代社会中显得日益突出。近来在我国闹得沸沸扬扬的“陕西镇坪强制引产案”就涉及该问题。这方面，既涉及公法层面上的问题，如行政机关的行政行为是否合法，强制引产七个月的胎儿是否或应否构成犯罪，等等；也涉及私法层面上的问题，如七个月的胎儿被强制引产致死，其父母是否可以主张死亡赔偿请求权。总之，问题在于胎儿是否可成为侵权行为的“直接受害人”。

与此类似的问题还有，因他人的侵权行为导致胎儿的父亲死亡的，胎儿是否享有扶养费赔偿请求权。对于该请求权，我国现行民法并未明确规定。按照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》）第28条第2款的规定，在侵权致人死亡案件中，享有扶养费赔偿请求权的被扶养人是指受害人依法应当承担扶养义务的未成年人或者丧失劳动能力又无其他生活来源的成年近亲属。从文义上看，不包括胎儿。《侵权责任法》第16条没有在死亡赔偿金之外单独规定扶养费赔偿金，但最高人民法院2010年6月发布的《关于适用〈中华人民共和国侵权责任法〉若干问题的通知》第4条规定：“人民法院适用侵权责任法审理民事纠纷案件，如受害人有被抚养人的，应当依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十八条的规定，将被抚养人生活费计入残疾赔偿金或死亡赔偿金。”这表明，扶养费赔偿金仍按照《解释》第28条予以确定，在请求权人的范围上并无变化，胎儿仍未被考虑在内。尽管在实证法上没有明确依据，但民法学界已有学者指出，应当准许胎儿以活着出生为条件，行使扶养费赔偿请求权。〔1 〕

更为尖端的还有现代生殖技术引发的出生前生命体法律保护问题，比如人工生殖过程中的胎胚的法律地位问题。这些问题都需要在法学理论层面上予以探讨。由于学识所限，本文的探讨不涉及人工生殖过程中的生命体法律保护问题。

二、“出生”的界定

生命体一旦出生，即成为法律上的人，确定无疑地享有民事权利能力。而在其出生之前，究竟应否予以保护，如何保护，则存在诸多疑问。因此，判定一个生命体是否出生非常重要。它决定了该生命体在法律上究竟具备何种地位。

对于出生的认定标准，法学界存在较大的分歧，不同的标准对于某些案件的处理将产生不同的结果，比如继承案件：孕妇在分娩时死亡，需要判断胎儿在当时是否已出生，据此决定其是否享有继承权。另外，对于判断是否构成对婴儿的杀人行为也有重要意义。例如：某孕妇即

将生产，医生在接生的过程中出现严重失误，胎儿身体露出一部分的时候死亡，医生是否构成过失杀人？是否需要支付死亡赔偿金？

在学说史上，关于出生的认定标准主要有：（1）阵痛说，认为孕妇肚子开始阵痛时，即为出生。（2）分娩说，认为处于分娩过程中的可以存活下来的胎儿，就属于已出生，不论身体是否已露出。（3）一部露出说，认为只要胎儿的身体一部分露出母体，就算出生。（4）全部露出说，认为胎儿的身体必须全部脱离母体，才能算出生。〔2 〕（5）断带说，认为胎儿脱离母体后，脐带剪断时，才算出生。（6）独立呼吸说，认为胎儿出生不但应该与母体完全分离，而且该胎儿在当时还必须能独立呼吸，以其第一次独立呼吸的时间作为出生的时间。（7）发声说，认为胎儿降生后发出啼哭声时，才算出生。〔3 〕其中，比较有影响力的是一部露出说、全部露出说、独立呼吸说。

日本刑法判例采一部露出说。〔4 〕而日本民法学界则以全部露出说为通说，〔5 〕但也有一些学者采独立呼吸说。〔6 〕英国普通法也采全部露出说。〔7 〕我国台湾地区民法学界以独立呼吸说为通说。王泽鉴先生对此作了精辟的论述：“所谓出生，系指与母体完全分离

（出），而能独立呼吸、保有生命（生）而言，脐带是否剪断，已否发出哭声，在所不问。” 〔8 〕但也有学者采全部露出说。〔9 〕

《德国民法典》第1条规定：“人的权利能力始于出生完成之时。” 〔10 〕对于出生的判断，德国民法学者一般认为，所谓的出生是指与母体完全分离并且保有生命，脐带是否剪断、胎盘是否去除，无关紧要。〔11 〕从《德国民法典第一草案立法理由书》的记载看，之所以要求“与母体完全分离”，是因为法律人格建立在与母体分离的独立的生命体基础之上，法律上的人首先必须是一个独立的生物人。〔12 〕至于怎样才算“保有生命”，德国民法学上存在一定的分歧。德国传统民法理论认为，胎儿脱离母体后必须有呼吸功能或心跳，才能认定为有生命。〔13 〕按照德国的《身份法实施条例》第1条的规定，“活着出生”要求胎儿与母体分离后有心跳、脐带具备输送功能或者已经开始自然的呼吸。目前德国民法学者普遍认为这种标准过于严格，不应该将该条规定适用于权利能力起点的判断。在《身份法实施条例》上被认定为死产者仍然有可能被认定为《德国民法典》第1条意义上的具备权利能力的人，身份登记簿上的记载仅具有证明功能，不是终局性的，允许提出相反的证据推翻该证明结论。〔14 〕目前德国的通说认为，除了呼吸和心跳之外，脑电波也是一种生命迹象，胎儿脱离母体时即便没有呼吸或心跳，但存在脑电波，也应该将其认定为有生命。〔15 〕构成“活着出生”只要求胎儿脱离母体后具有上述生命迹象之一，不要求其具备继续生存之能力，哪怕其只存活了一瞬间，也属于民法上的人，具备权利能力。〔16 〕

我国民法对于自然人出生时间的认定并未规定采用何种标准。最高人民法院《关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见》（以下简称《民通意见》）第1条规定：“公民的民事权利能力自出生时开始。出生的时间以户籍证明为准；没有户籍证明的，以医院出具的出生证明为准。没有医院证明的，参照其他有关证明认定。”有的学者认为我国现行民法已经采独立呼吸说，〔17 〕有的学者认为我国民法应该采独立呼吸说。〔18 〕

笔者认为，关于民事权利能力的起点，在前述关于出生认定标准的七种学说中，阵痛说和分娩说所确定的出生时间显然太早了，不可取。一部露出说在实践中不易把握，胎儿的身体究竟需要露出多少才算“出生”，容易引发争议，所以该说也不可取。断带说与独立呼吸说具有密切联系。从医学上看，胎儿在剪断脐带前是依靠脐带从母体获得氧气的，并无独立的呼吸，在剪断脐带后，才开始用自己的肺呼吸。因此，断带的时间也就是独立呼吸的时间。有学者认为，断带说与独立呼吸说的区别在于：断带说并未要求剪断脐带后胎儿具有生命，而独立呼吸说要求断带后胎（婴）儿是个活体。〔19 〕发声说其实与独立呼吸说也有关联，在医学上有一种解释，认为婴儿出生后之所以发出哭声，是因为婴儿从母体出来后，脱离开羊水和脐带就需要自己用肺呼吸了，而哭泣能帮他实现用肺呼吸气态氧的功能，哭就意味着要做深呼吸。也就

是说，发出哭声是婴儿独立呼吸的一种（但不是唯一的）表现。由此可见，独立呼吸说可以覆盖断带说和发声说，而且具有更周全的解释力。不过，考虑到现代医学的发展，呼吸已经不再是婴儿生命的唯一表征了，所以独立呼吸说有其局限性。

比较妥当的标准是“全部露出并具有生命”（全部露出说），至于是否具有生命，可以采用多元的判断指标，包括心跳、呼吸功能和脑电波，只要具备其中一种迹象，即可认定为有生命。就呼吸说而言，只要求婴儿具备用肺呼吸的能力即可，不要求其实际上已经开始独立呼吸，从而也不要求其脐带已经剪断。

三、生命体在出生前的民法地位

如果说自然人的民事权利能力自出生开始的话，那么，出生前的生命体即母腹中的胎儿应当如何保护就成为问题了。从生物学意义上看，出生前的生命体（胎儿）是正在形成中的人，具备了人的某些属性，如果不能享受任何关于人的法律保护，就会违背伦理以及民众的法情感。法律上不应该在人与非人之间划出一道泾渭分明的界限，有的时候需要认真对待过渡阶段。

实际上，自古以来，民法就没有完全忽视胎儿的保护。古罗马大法学家保罗曾经说过：“当涉及胎儿利益时，母体中的胎儿像活人一样被看待。” 〔20 〕现代各国民法都在不同程度上对胎儿予以保护。以下主要介绍德国与日本民法对胎儿的保护，并对我国民法上胎儿的保护予以评析。

（一）德国民法上胎儿的保护

在德国法上，尽管其民法典并未以一般规定赋予胎儿权利能力，但胎儿享受广泛的保护，主要包括：

（1）胎儿具有继承能力。按照《德国民法典》第1923条第2款的规定，在继承开始时已经孕育的胎儿，视为在继承开始前已出生，也就是说，胎儿具备继承的权利能力。

（2）胎儿可以获得保佐和辅佐。按照《德国民法典》第1912条的规定，在胎儿将来的权利需要照料的限度内，可以为了维护该权利而为其设置保佐人。按照《德国民法典》第1712、1713条的规定，待产母亲可以在胎儿出生前提请由少年局作为其辅佐人。

（3）胎儿可以成为为第三人利益合同的“第三人”。按照《德国民法典》第331条第2款的规定，在为第三人利益合同中，当事人可以将未出生的人约定为第三人，使其取得一项给付请求权。〔21 〕

（4）胎儿有权请求父亲支付扶养费。按照《德国民法典》第1615o条的规定，在子女出生前，即可以由母亲或为胎儿选任的保佐人向法院提出申请，以假处分命令已承认父亲身份或被第1600d条第2款推定为父亲的男子支付在最初3个月所须向该子女给予的扶养费。此时，母亲或保佐人是以胎儿法定代理人的身份提出申请的，胎儿本身是该程序的当事人。〔22 〕

（5）胎儿享有扶养赔偿请求权。《德国民法典》第844条第2款的规定，在致人死亡的情况下，加害人必须向死者生前有义务扶养的人赔偿其因被剥夺扶养请求权而遭受的损害，在侵害发生时已经孕育但尚未出生的胎儿也享有此种赔偿请求权。不过，在加害行为发生时尚未孕育而在死亡结果发生时已经孕育的胎儿或者已经出生的婴儿不享有此种赔偿请求权。比如，甲开车将乙撞成重伤，三星期后乙的第一个儿子丙出生，两年后，乙的第二个儿子丁出生，几个月后乙因上述伤害的后遗症而死亡。在本案中，丙在加害行为发生时已经孕育，所以享有扶养赔偿请求权，而丁不享有该请求权。〔23 〕