关于司法公正的法律技术与政策(下
四、本案与视听资料
本案在一审审理中也使用了多种证据方法，其中包括原告的亲小孩提供的用手机拍照的笔录资料，在判决书中此证据被称为“电子文档”，是关于派出所询问原告、被告笔录的所谓“电子文档”。假如按照民事诉讼的证据理论，此证据按照属性可归为《民事诉讼法》第63条所规定的证据种类中的“视听资料”。所谓视听资料，是指利用录音、录像等技术手段反映的声音、图像以及电子运算机储存的数据证明案件事实的证据。(15) 本案中使用手机内置的数码拍照功能对询问笔录所拍照的影像，在《民事诉讼法》的证据种类上应当属于典型的视听资料。这也是本案最有争议的证据之一。从判决书的内容来看，关于该视听资料，双方应当是进行了质证。原告出示或引用了该证据来证明是被告撞了原告。判决书中转述了被告对此证据的质疑，指出：“被告对此不予认可，认为讯问笔录的电子文档和抄写材料是复制品，没有原件可供核对，无法确定真实性，且专门多内容都不是被告所言;本案是民事案件，公安机关没有权力收集证据，(16) 该电子文档和抄写材料不能作为本案认定事实的依据。”只是，法官并没有认同被告对该证据的抗辩，相反，对该视听资料的合法性和证明力予以了认定，但认定该证据和反对被告的抗辩均没有说明理由。
随着电子技术的日益普及和生活化，人们日常生活中的事实经常能够使用电子技术手段记录下来，一旦发生纠纷，作为记录事实的证据就越来越多地在诉讼中使用。由于视听资料是利用电子技术所记录的，因此也存在着篡改、伪造的可能性，因此，视听资料在诉讼中的合法性和证明力问题也常常是诉讼中争议的焦点。(17)
在本案中，手机拍照笔录的影像之因此重要，缘故在于派出所询问原告、被告双方的笔录原件丢失了，假如没有丢失，这一视听资料就没有多大证据价值了。该笔录反映了对原告诉讼要求极为有利的事实，相
反则对被告不利。被告在证据抗辩中指出，原件丢失，电子文档无法与原件核对，无法确定其真实性。关于视听资料，在诉讼中经常涉及的问题要紧有两个：一是该视听资料的合法性问题;二是该视听资料的证明力问题。这两个问题有时又是联系在一起的，在本案中假如该手机拍照的内容与原件不符，就属于伪造，该视听资料不具有合法性，也同时涉及证明力的问题。
关于本案视听资料的证据效力问题，被告对有利于原告的视听资料的抗辩理由是，其无法与原件核对，因为原件差不多丢失。这就涉及原件丢失后，其复印件是否具有证据效力的问题。依照最高人民法院《民事证据规定》第49条的规定，假如符合以下情形的能够不出示原件：(1)出示原件或者原物确有困难并经人民法院准许出示复制件或者复制品的。(2)原件或者原物已不存在，但有证据证明复制件、复制品与原件或原物一致的。这也就意味着即使提供复制件，其复制件也具有证据效力。笔者估量，在庭审中当原告出示手机拍照资料时，被告提出了要求原告出示其原件的证据抗辩主张，但明显，本案法官没有同意被告的这一证据抗辩。这也是符合最高人民法院的有关规定的，只是应当注意的是，最高人民法院的规定是将是否出示原件的判定权交给了法院或法官，即法院或法官能够自由裁量当事人是否应当出示原件，但这并不意味着法院能够任意裁量，法院的裁量仍须符合体会法则和法理。在被告质疑原件丢失事出蹊跷时，法官应该具有裁量的情理依照，即对不出示原件，认可复制件有一个合理的说明。依照最高人民法院《民事证据规定》第49条第2项的规定，尽管原件不复存在，但有证据证明复印件、复制件、复制品与原件、原物一致的，也能够不出示原件。在本案中能够证明此事实的应该有两个证人：一是原告的亲小孩，一是当场询问当事人，并制作询问笔录的民警沈某。从证明力来看，原告的亲小孩假如作为证人作证，其证明力相对低一些，而民警沈某作证的证明力要高一些。假如该证人出庭作证并同意质证，即使没有原件，也有可能确定该视听资料的证据效力，但遗憾的是本案中并没有如此做。
在审查认定证据效力时，最高人民法院《民事证据规定》第65条规定，审判人员对单一证据能够从下列方面进行审核认定，其中与本案举证有关的事项有：证据是否是原件、原物，复印件、复制品与原件、原物是否相符;证据的内容是否真实。其第69条规定，下列证据不能单独作为认定案件事实的依据：一是存有疑点的视听资料，一是无法与原件、原物核对的复印件、复制品。从本案的情形来看，由于没有证人
出庭作证证明原告指控被告撞伤自己的事实，实际上该视听资料成了独立证明此事实的证据，在这种情形下是否认可该证据的证明力是专门关键的。该视听资料的证明力能否成立，又与被告对此证据的抗辩理由是否成立有直截了当的关系。从媒体提供的信息来看，原告的亲小孩，即用手机拍照的人也是警察，从利害关系的角度看自然会阻碍视听资料的证明力。派出所储存的笔录原件的丢失也确实有些蹊跷，人们将其与原告提供的视听资料的可靠性加以联系是专门自然的，但这些都依旧只是阻碍因素，法官对该证据效力的认可依旧需要全面分析案件的事实才能判定。不要说没有亲历案件、接触案件的其他人不能作出判定，即使是亲历者也会因为利害关系的牵扯而无法作出判定。
五、本案与证明责任
在诉讼中，法院的裁判是依据案件事实和法律作出的，而作为裁判者的法院基于裁判中立性的要求，一样不能依职权主动收集证据以查明当事人所主张的事实，只能由当事人对自己所主张的事实加以证明，法院的职能在于对当事人的证明加以判定，决定是否认可其所主张的事实。这就产生了两种责任：一种是行为意义上的证明责任(举证责任)，一种是结果意义上的证明责任。(18) 行为意义上的举证责任强调当事人对自己的事实主张应予证明的必要性，其法律意义在于，当事人没有对自己提出的事实主张加以证明时，其提出的事实主张便不能成立。法院不应当对其事实主张加以证明，一样情形下，对方当事人也不应当对此加以证明。
结果意义上的举证责任强调的是，在当事人双方所争议的事实处于真伪不明的状态时，谁应当承担由此发生的不利后果。我们能够通过一个具体的例子来说明两者的区别。例如，在要求返还借款的诉讼中，原告(权益人)指出被告(义务人)借款后没有按照协议返还借款，现在，原告的事实主张是被告没有还款，对这一事实主张，按照行为意义上的举证责任的要求，原告对被告没有还钱的事实加以证明，假如没有提出证据加以证明时，原告所主张的没有还款的事实主张便不能成立。但假如按照结果意义上的举证责任的要求，当是否还款的事实真伪不明时，法院就要依照法律的规定，判定由谁来承担相应的不利后果。一样情形下，原告提出没有还款的事实主张后，通常原告会提出证据加以证明，这也是主观举证责任的要求。
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