期待可能性的机能：扩张或紧缩（一）

期待可能性的机能：扩张或紧缩(一)

关键词:期待可能性/罪刑法定原则/故意/过失

内容提要:期待可能性理论也称期待性的不存在，是指在行为者实施犯罪的场合下，在行为时的具体状况缺乏期待他能够实施该犯罪行为以外其他合法行为的可能性。其机能不仅仅体现为紧缩性的功效，科学的定位应是其扩张性机能，即期待可能性与犯罪是否成立、刑事责任如何承担相连结。同时，期待可能性机能的发挥受限于罪刑法定原则，理应体现法定性、明确性和合理性的要求；期待可能性的合理性的判断标准应以平均人标准说为宜；其法律归属采例外说基础上的并列说为最佳选择。“没有责任就没有刑罚”是近代以来刑法的一项根本原理，责任是刑罚的前提和基础。责任这一概念范畴所承载的刑法意蕴是对实施犯罪行为的行为人的非难。从责任规范论角度看，非难的基础是法律规范。无论是禁止性法律规范还是命令性法律规范，最终把行为人的行为归结到责任的承担上，是在于行为人实施了适法行为以外的犯罪行为。对犯罪行为的非难，仅仅依据行为人行为时的主观心理事实是不够的，在具体情况下，依据行为时的附随情况，即使行为人有刑事责任能力和相应的主观事实，也不能对其进行责任的非难。这就是期待可能性理论的基本主张，其实质是规范责任的外化，所以有学者说“期待可能性理论与规范责任论是一种表里关系。”1](P244)期待可能性理论的趣旨在于行为与刑罚之间直接的、理性的联系。但有关期待可能性的机能、与罪刑法定原则的关系、法律归属等问题，却无定论，这制肘着期待可能性在具体情况下对阻却责任的认定。本文着重从这几个视角入手，审视期待可能性理论的相关定位，以期对我国刑法基础理论研究有所裨益。

一、期待可能性的机能定位

一般而言，行为人应对因自身行为所造成的损害或危险承担责任，因为“行为人根本不是孤立地生活的，而是生活在一个被确定设立的社会之中和一个被确定设立的国家之中，这就使得行为人必须接受某种强制和不能减轻对这种强制所承担的责任。”2](P45)但由国家所设定的强制并不是在所有情况下都必须由行为人承担，如行为人因不可抗力被强制实施某行为，行为人对正在发生的不可避免的针对其本人或其亲属的身体或生命的威胁，被迫实施符合构成要件的行为。在此等情形之下，行为人虽然实施了犯罪行为，但其刑事责任受到减免，原由在于期待可能性理论的支撑。

期待可能性，也称期待性的不存在，是指在行为者实施犯罪的场合下，在行为时的具体状况缺乏期待他能够实施该犯罪行为以外其他合法行为的可能性。其源于1897年德国帝国法院的“癖马案”的判决1](P244)。该判决认定因行为人在当时的情况下缺乏不顾自己的职业损失、违反雇主的命令而拒绝使用此马的可能性，因此不负过失刑事责任。一批刑法学者如FRANK等人以此为理论基础展开了对期待可能性的探讨，从而使其在大陆法系的犯罪成立理论中占有一席之地。20世纪初期待可能性理论传播到日本，不仅日本刑法理论界接受该理论，司法实务界也以此作为判案的依据。1933年发生的“第五柏岛丸事件”1](P244)成为日本司法实务适用期待可能性理论定案的先例，日本大审院以被告人是不得已超定额运载而无其它行为选择为由，认为原审法院认定被告犯有业务上致死伤罪的判决在量刑上过重，将判处6个月的禁锢刑改判为300日元罚金，即减轻其刑事责任的承担。至此，期待可能性在以德国和日本为代表的大陆法系国家中确定了其稳定的法律地位，成为有责性的组成要素之一。随之而来的问题是，期待可能性为什么会有如此之大的魅力成为衡量犯罪成立与否的规格因素之一，成为决定刑事责任如何承担的规格因素之一。这便是期待可能性理论的机能所要解决的问题。 机能是一个系统——单独或者与其他事物共同——具有的功效。刑法的机能在此指的是这样一种理论，即刑法所要达到的效果是对规范同一性的保障、对宪法和社会的保障。3](P101)虽然这一提法是从规范责任论的角度对刑法的机能进行的梳理，但它揭示出某一事物作为一个系统内部的构成要素的功效，从形而上的角度看，就是其所起的价值。可以说，期待可能

性理论作为有责构成要件的组成要素，其机能应体现为对判断某一行为是否应承担刑法对其非难、承担什么样的刑法非难所起到的功效，即期待可能性成为衡量刑事责任的有无及大小的一个规格和标准。从期待可能性理论产生的源流上可以看出，德国“癖马案”的判决昭示出因缺乏期待可能性导致行为人不承担过失的刑事责任，即缺乏期望在当时的情况下行为人为此犯罪行为以外的其它合法行为的可能性，缺乏期待可能性与国家否定行为人对刑事责任的承担相对应；日本大审院对“第五柏岛丸事件”最终判决昭示出因缺乏期待可能性，犯罪行为成立，但导致国家减轻行为人对其刑事责任的承担，即缺乏期待可能性与减轻刑事责任相对应。由此，期待可能性的机能体现为两个方面：一是其扩张性机能，即期待可能性与犯罪是否成立、刑事责任如何承担相连结，是否缺乏期待可能性成为危害行为是否成为犯罪行为的判断规格，成为判断刑事责任大小的一个因素；二是紧缩性机能，即在犯罪成立的、承担刑事责任的条件下，期待可能只与刑事责任的程度相连结，成为判断刑事责任大小的一个因素。那么，期待可能性的机能应如何取舍，应如何定位，这直接关系到期待可能性的判断标准、期待可能性的法律归属等问题的解决。 关于期待可能性的机能，多数学者主张其具有减免刑事责任的功效。无论是免责还是减轻责任，必然是在犯罪成立这一大前提下所得出的结论。如有学者认为：“期待可能性不仅存在着有无的问题(是否阻却责任的问题)，而且还存在程度问题(是否减轻责任)。即如果认定期待可能性低或小，则是减轻事由。”1](P245)，也有的学者认为：“在对合法行为的期待性欠缺或低下的时候不应该追究其责任或者应该减少其责任。例如，毁灭证据罪在自己的刑事被告案中不能成立，这是因为没有期待可能性，还有，对于毁灭证据罪与窝藏犯罪中亲属之间的行为的刑罚的任意免除对于亲属相盗例以及亲属间赃物罪的刑罚的必要免除，这些规定也是因为其期待可能性低下。”4](P316)但同时认为，刑罚的免除是在犯罪成立的前提下因缺乏期待可能性而产生的法律后果，“在这类情况(指亲属相盗或亲属相隐-笔者注)下承认犯罪的成立。即就各自所犯的犯罪而确定其责任，但因为存在一定的亲属关系这一外部情况减低了对行为者的期待可能性，所以承认刑罚的免除这种处罚阻却事由。”4](P316)但问题在于，有时缺乏期待可能性却成为阻却犯罪成立的事由，德国“癖马案”的判决就是一个适例。即使在今天，相关的刑事立法规定也体现了期待不可能性阻却犯罪成立的功能，如毁灭证据罪在自己的刑事被告案中不能成立，这是因为没有期待可能性；如正当防卫等排除犯罪性的立法规定，其刑法原理便是因行为人在当时的情势下缺乏期待为合法行为的可能性，所以不成立犯罪。所以我们赞成冯.李斯特博士的结论：“如果根据经验根本不可能期望行为人在起决定性作用情况下，具备为合法之动机的，则不存在任何罪责。如果此等动机只是被增加困难，而非不可能，则为减轻罪责。”2](P319)至此，我们的结论是：期待可能性机能的科学定位应是其扩张性，即期待可能性在特定条件下成为衡量犯罪是否成立的要素，在特定条件下成为衡量犯罪成立时刑事责任是否免除或减轻的要素。 二、期待可能性与罪刑法定原则 期待可能性的机能体现为扩张性，它既承载着衡量犯罪是否成立重任，又承载着判断刑事责任大小的重任，但这并不是意味着这种扩张性是无限制的。刑法法治文明高度发达的今天，罪刑法定原则已成为世界多数国家的宪法性原则或刑法基本原则。其作为刑法的一项基本原则，不仅有形式的侧面，即法律主义、禁止事后法，禁止类推解释，还应具备实质的侧面，即要求法定性、合理性和明确性。5](P41)这两方面制约着整个刑事法制过程。期待可能性自然而然应遵循罪刑法定原则，特别是应遵循罪刑法定原则的实质侧面内容的要求，这也是期待可能性理论题中应有之义。所以说，期待可能性机能的发挥受限于罪刑法定原则，理应体现法定性、明确性和合理性的要求。 (一)期待可能性的法定性

期待可能性理论符合罪刑法定原则的要求是通过其法律性质展示出来的。期待可能性的法律

性质可以有两个层面的内容：一是它应归属于犯罪成立三要件即构成要件该当性、违法性和有责性中的哪一个要件中，二是在前一立论基础之上，确证缺乏期待可能性情由是非法定还是法定的。大陆法系关于期待可能性的第一个层面的法律性质，现已形成共识，即期待可能性是作为有责性的要素而存在的，所以如果不存在期待可能性，也就是说不可能期待行为人实施适法行为时，就理当阻却责任。但不具备期待可能性，究竟是属于一般的超法规的责任阻却事由，还是属于法定的责任阻却事由，却有截然不同的两种观点：一般超法规的责任阻却事由说和法律规定的责任阻却事由说。

一般超法规责任阻却事由说。此说为日本刑法学界和司法实务界所主张。该说认为，缺乏期待可能性是一般的超法规的责任阻却事由，而不一定是法定的。该说以实定法背后的思想为由主张期待可能性的法律性质体现为非法定性，应当说这与罪刑法定原则是相背的。将思想、观念中的抽象的、合理性的社会表征以语言符号的形式体现为明确的、具体的刑法的内容，是罪刑法定原则提炼的过程，明确、具体的刑法内容不可能涵盖所有社会表征和社会思想，实定法背后一定存在大量的不被法律文本所体现的思想，其中包括具有可能性倾向的思想，但不能据此为由，主张期待可能性的超法规性，否则破坏了罪刑法定原则的权威，也给法官自由裁量提供广阔的空间，造成刑法适用的非正义性。所以，日本刑法理论界和实务界新近在主张期待可能性的一般超法规的法律性质的同时，在一定程度上以期待可能性的法定性限制其适用范围，以调和与罪刑法定原则的关系，增强期待可能性的扩张性机能。下列事由不是作为期待可能性的超法规事由存在的情况，而是作为法定免责事由的具体项目：一是由于贫困而犯了轻微的行为的场合，二是因重新就职相当困难这一外部情况下，如果拒绝了要求就有可能失业，在上司强行下被迫赠贿的场合，三是基于违法拘束命令而实施的行为，四是心理上的强制在不能抵抗的状态下实施的行为。由此可见，在罪刑法定原则的要求下，一味强调期待可能性的一般超法规的法律性质是不足取的，日本刑法学界近年对其通说观点进行了修正，使之更符合罪刑法定原则的要求，更贴近法律规定的责任阻却事由说。 法律规定的责任阻却事由说。此说为德国刑法学界所主张，并得到刑事立法的认同。“例如，德国刑法规定由于惶惑、恐怖等导致的防卫过当不受刑罚处罚，其理论基础就是期待可能性理论，即在上述情况下，不可能期待行为人不超过防卫限度。”1](P245)但强调在法律没有明文规定的情况下，不能以缺乏期待可能性为由免除责任。理由在于，如果无限制地适用期待可能理论，就可能导致刑法的弹性过大。应该说，该说抓住期待可能性与罪刑法定原则的关系，使期待可能性在法定的范围内适用，其法律魅力从其法定性上体现出来。从日本学界受德国期待可能性理论的影响调整自己的一般超法规责任阻却事由的侧面，也反映出该说的科学性，即其法定性。 (二)期待可能性的明确性 诚然，法律规定的责任阻却事由说符合罪刑法原则的要求，但只能说它体现了罪刑法定原则的法定性这一个侧面，罪刑法定原则的明确性和合理性也对期待可能性提出了要求，所以期待可能性理论机能是在符合罪刑法定原则整体性要求基础之上展开的，即在符合法定性这一特质的同时，还应符合明确性和合理性的要求。

期待可能性的明确性是在法定性基础上的逻辑性延伸，其以法律文本为载体，以明确性的语言表述为标识，体现国家在什么情势下以期待可能性为依据，阻碍刑罚权的发动。德国刑法典在这方面作出了榜样，其规定如下情况属于排除罪责推测的前提条件：一是紧急避险的行为。行为人或行为人的亲属必须处于正在的对身体或生命的危险之中，即处于危险状态下的法益必须是有形的、物质性，如果对无形的法益如自由、名誉、道德等造成危险，则不能作出无责的法律推定。二是行为人因困境如不可抗力而被迫为符合构成要件的行为，不负刑事责任。三是正当防卫的行为。“因为惶惑、害怕、惊吓显然会妨碍无缺陷的(符合义务的)动机过程之进程，所以可认定存在减免罪责事由。”3](P315-317)在法定性的基础上以明确性为标

准，匡定哪些事由可以按照期待可能性扩张性机能处理，可以说，达到了罪刑法定原则的明确性要求。