国际视野下人格权法的新发展
“赔偿”“名誉”通过以慰抚金来进行的方法，使得有可能不商业化，而仍然维持其来自于
人类尊严的伦理上价值。教义学上的此种进路，自有其伦理上的原因：即对“名誉买卖”（VerkaufderEhre）的拒斥态度。只是在结果上，才考虑到了名誉在法律现实中日益增长的商
而是以侵害市场上的取得机会，作为确定慰抚业化。联邦最高法院并未将对个人的侮辱程度，
〔24〕金数额的出发点；因此，因侮辱性的照片，律师所获得的慰抚金要高于一个水手。
随着从损害赔偿向慰抚金的此种转向，联邦最高法院进入了一个教义学上未受限制的领〔25〕域。对人格的保护，被扩及于当事人死亡之后（所谓的死者人格权），并且强度日益增加。
，（Carolinevon很快，联邦最高法院又不再满足于慰抚金的“赔偿功能”在1996年“卡罗琳”
Monaca）案的判决中，原告因街头小报上故意的虚假报道，获得的慰抚金数目高达18万马
克。对于如此之高的慰抚金数额，联邦最高法院之论证如下：唯如此，该小报才会在将来不
〔26〕由此，传统德国法视野上泾渭分明的民法与刑法发生了交叉混合：本敢再作虚假报道。来，民法关注受害人所受之不法，刑法之任务则在于吓阻罪犯，受害人获得慰抚金，国家则获
得罚金；但现在，二者已是你中有我、我中有你，由于一家成功的小报唯有以高额赔偿才能被吓阻，卡罗琳因此而得益匪浅。以这一判例，德国司法界接近了源于美国的惩罚性赔偿制
〔27〕度；对于这种惩罚性赔偿制度的讨论，目前在德国十分热烈。
日本人格权论的展开与最近的立法提案
［日］加藤雅信（上智大学）著
杨东（中国人民大学）译
一、从日本民法制定看人格权之规律
现行日本民法对于人格权未作任何规定。
，“家族法”《日本民法典》的“财产法”篇自1896年公布篇自1898年公布，两者皆自
1898年开始施行，但两者对于人格权都未做任何规定。当时主要国家的民法典都未对人格，《日本民法典》权做出规定正是仿效于此。
日本制定民法典的第一目的首先在于修订与西洋列强间的不平等条约。在当时日本缔结的不平等条约中，规定有西洋列强的治外法权，并认可领事裁判权（西洋列强对于中国的
〔24〕Gottwald（Fn．1），S．242．
〔25〕在著名的“梅菲斯托”，Mephisto“－Entscheidung）之后，案裁判（，当前讨论得较多的，是德国联邦最高法院1999
“玛蕾娜·迪特利西（，，MarleneDietrich“）”年对于案所做出的裁判，参见NikolausReber，MarleneDietrich–EineProzess-geschichtezudenideelenundkommerziellenBestandteilendes（postmortalen）Persnlichkeitsrechts，in：ZeitschriftfürUrheber-rechtundMedienrecht2004，S．708ff。
〔26〕BGHZ128，S．1．
〔27〕HierzuJuttaStender－Vorwachs，BildberichterstattungüberProminente–HeideSimonis，SabineChristiansenundCarolinevonHannover，in：NeueJuristischeWochenschrift2009，S．334ff．
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《南京条约》领事裁判权基于1842年的而被认可，而对于日本的领事裁判权则以1858年的
《日美修好通商条约》为开端，于数年后先后被英国、法国、荷兰、俄国等认可）。其内容为，西洋列强对于其本国国民拥有领事裁判权，可适用其本国法律。
修订不平等条约是明治政府的夙愿，但只要日本不导入西洋型裁判制度，制定西洋型法律，西洋列强就不可能同意放弃对于本国国民的领事裁判权，撤销治外法权。为了修订不平等条约，日本就必须导入西洋型的法律制度。此外，由于当时是帝国主义时代，想要对与西洋列强间的不平等条约做出修订，除了必须导入西洋型的法律制度之外，增强国力也是重要的基础，即必须走富国强兵之路。具体来说，最初在撤销治外法权的条约上签字的是英国，而这正是在日本海军总军力显著增强的1894年完成的，至于该不平等条约的撤销条约之实际生效时期，则是在1899年，即《日本民法典》施行的次年。
《法国民法典》纵观当时各国对于人格权的法制，在之前制定的18世纪末的《普鲁士一
，《法国民法典》以及在之后不久制定的《奥地利一般民法典》都积极考虑到了保护般邦法》
人格利益方面的问题，但对世界法典编纂产生巨大影响的法国民法及德国民法却并未对人
〔1〕格权予以重视。
19世纪初叶制定的《法国民法典》，《法国民法典》未对人格权做出任何规定。不过中
规定不法行为的第1382条是一条弹性条款，据此，自19世纪后半叶起，根据判例，各种人格利益侵害可视为不法行为来应对处理。
19世纪的德国法学，《德国民法典》此外，以及20世纪初施行的在将人格权认定为一种，《德国民法典》权利这一点上持消极态度，同样不存在对于人格权的一般性规定。不过第
12条单独规定了姓名权，作为不法行为原则性规定的第832条第1款针对于生命、身体、健康、自由侵害方面，认定了须做出损害赔偿。另外，其第824条对于他人的信用懈怠也认定了须做出损害赔偿。
而在日本民法方面，基于作为不法行为原则规定的第709条，基本上形成了可认定人格权侵害之损害赔偿这一结构，但是，从条文内容上来看，几乎未对人格权做出相关表述，最多只是在第723条中，针对名誉毁损认定了须做出损害赔偿及恢复原状。
在人格权法方面，起到划时代作用的则应属瑞士法了。在1912年起施行的《瑞士民。由此，法》第28条第1款中规定为“人格被不法侵害者，可提出去除侵害之诉求”对于人
，《瑞士债务法》格权侵害的禁止请求受到了法律之认可。另外的第49条第1款中，则规定“从侵害及有责之严重程度来判断，，了当认为属正当时”可以认定对于人格权侵害的相应
慰藉费。
日本民法在制定的过程中，不同程度地参照了世界各国的民法典，其中对于日本民法最
（而在起草过程的后半期，具影响的，应属《德国民法第一草案》则为《德国民法第二草），《法国民法典》。至于在日本民法之后制定的瑞士民法，案》接下来则是当然也就无法对
日本民法带来影响。其结果正如先前所述，日本民法中并没有设置有关人格权的规定。
〔1〕关于从本段叙述之后起，：《人格权论》（有斐阁、直至瑞士法介绍部分为止的比较法分析，请参见五十岚清1989年），：《人格权法的研究》（一粒社、1979年），第2页之后、第182页；齐藤博第58页之后等。
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二、日本人格权保护之历史
正如之前所述，作为日本民法不法行为原则性规定的第709条是一条涵盖范围相当广泛的一般性规定，为此，从很早期的判例中，就已经认同了信用、营业、贞操等被侵害时的损害赔偿。另外，人格权这一概念在日本最早是从何时起开始使用的，这已经难以查证。1929《人格权法的发达》年题为一书开始公开发行，由于其中已经论及作为人格权的生命、身体、
〔2〕可见，健康、自由、精神生活、贞操、名誉、信用及秘密、肖像权、姓名权等，从很早阶段开
，“人格权”始这一概念就已经在日本存在了。
在日本的裁判例中，认定人格权侵害的禁止乃至损害赔偿的判例是较多见的。只不过，在判例法上认可人格权这一概念，则经过了不少的曲折。
在日本，作为人格权这一概念，而对相关个别性利益加以保护的做法，其实从很早前就不过，各类个别利益的保护开始时期各有不同。其中最早开始的应属名誉毁损的已经开始，
《日本民法典》补偿，其规定于第723条中，即从一个世纪多以前就已经被认定。至于信用、营业等，如之前所述，也是从较早时期起就受到保护的利益种类。至于隐私权的保护，最初的开端则起因于1964年三岛由纪夫的一本小说，小说中人物原型的政治家向三岛由纪夫及
〔3〕并获判赔偿费。出版社提起了诉讼，
这一认定了隐私权权利的1964年判決认为隐私权是“对于不法侵害，直到获得法律救，济为止，而可强调主张的一种人格利益”确认其为“可涵盖于所谓人格权中的其中一个项，“人格权”“人格权”目”即同时认可了这一概念。从这里我们也可看出，虽然无法确定这一概念是从何时起在裁判例中被认定的，但至少我们可以明确一点，从该阶段开始，裁判例中对于这一概念的使用，已经变得顺理成章、顺其自然了。
不过，在下级审判例中虽然已经开始采用人格权这一概念，但在最高法院层级下，真正“人格权”认定这一概念还是花了一定时间的。
在日本，曾出现过多起围绕飞机噪音的损害赔偿及禁止诉讼，其中就包括有关大阪机场飞机噪音的诉讼。该诉讼通称大阪空港事件，在其第二审判决中，针对因飞机噪音被害问，“与个人的生命、题，做出了如下认定身体、精神及生活有关的利益列属各人人格之本质性要素，可将它们总称为人格权，此一人格权是不论任何人都不得随意侵害的，当出现此类侵。并认为，“基于人格权的妨害排除及妨害预防请求害行为时，必须认可相关排除之权限”。但是，权是可以成为私法中的禁止请求之依据的”最高法院上诉审，即1981年的最高法院判例则将禁止请求视为不合法而予以驳回，在多数意见对人格权未做判示的情况下而告终。不过，对于该多数意见，存在两种反对意见，其对人格权都有着否定性的见解，内容如下。
“作为禁止请求之依据的‘人格权’这一权利应如何界定？况且是否能够作为排他性权
〔4〕”利而构成？这些都是极为困难的问题。
〔2〕栗生武夫：《人格权法的发达》（弘文堂、1929年）。〔3〕东京地判，昭和39年（1964年）9月28日，下民集15卷9号，第2317页。〔4〕最大判昭和56年（1981年）12月16日，民集35卷10号，第1369页（所引用之内容为第1409页起的团藤重光审判员的反对意见）。
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“认可所谓的人格权乃至环境权这类私权，并基于这一权限来认可被告方的禁止请求，
。”“以被告方所指对于这一见解，从保护法制稳定性观点来说，我当前尚无法立刻表示赞同出的宪法条款等为依据，从而主张认可所谓具备排他性的人格权乃至环境权这类私权，对于
〔5〕”这样的见解我当前尚无法立刻表示赞同。
不过，在五年后的1986年，一份杂志登载了一篇中伤诽谤知事选举候选预定人的报道，最
：“作为人格权的名誉权，高法院针对要求停止发行该期杂志的禁止请求诉讼，做出了如下认定
〔6〕”从而对“人格权”与物权一样，应属于一种具备排他性的权利。这一概念给予了肯定。
：“刑法第230条在这之前，最高法院在有关刑警名誉毁损事件中，曾做出过如下判示
之二的规定应视为旨在对作为人格权的个人名誉之保护，以及基于宪法21条的正当言论之〔7〕从而一定程度上谈及了，“人格权”保障之间实现调和调整的条款”这一概念，至于对民
“人格权”事法概念上的给予一般性认可，则还是从1986年才开始的。
此外，在两年后的1988年，一名在日韩国人主张电视台应以韩语读音来读出其名字，从
，“姓名……相当于个人的人格之而对该电视台提出了损害赔偿之诉讼，最高法院首先认为
〔8〕从而认定了姓名的人格权性（但是，，象征，为人格权的构成内容之一”诉讼请求内容之
：“外国人姓名的民族语音用日语发音来正确表现本身就是本身，则基于如下理由而被驳回
……如果试图以民族语音方式来称呼，极为困难的，则社会中将会产生几种称呼形式，这将
……因此，不应按民族语音来有可能对姓名的社会性侧面即个人识别功能带来不便和损害，
且当下述惯用方式作为社会一般称呼。日语音读这一称呼方式是本就存在的惯用性方式，
……则以下述惯用方式来进行称呼的做法……是不具备违法性的可认知形式而被认可时，”）。被允许的行为。
三、日本的现状
，“人格权”综上所述，可以说在判例法中这一概念已经算是被认定了。但是，基于此类
“人格权”，“人格权”判例而认可的在是否确定了的规范性内容这一点上是存在疑问的。笔以及众多围绕人格权的审判例进行过分析、研讨，并针对日本的者曾对之前介绍过的判例，
〔9〕人格权法现状做了如下内容之陈述。
人格权这一词本身看似在最高法院层级下已经受到了承认，可一旦要求对人格权一词
做出定义时，就会发现该词的定义并不统一，相当杂乱，其内容，特别是其概念之外延项目在法律专家之间很难说是已经形成了共通性理解。在这里，首先我们放弃对外延项目进行明确划定，先行笼统陈述如下，即人格权是一种当人的身体、健康、自由、姓名、肖像、名誉、隐私等人格属性被第三方侵害时，为保护之，而对包括损害赔偿、登载谢罪公告在内的恢复原状、禁止等要求给予认可的权利。
可见，当以外延未明确的广泛概念为基础对一定的法律效果做出认定时，其法律稳定性
〔5〕前注引用判例（所引用之内容为第1418页起、第1442页起的环昌一审判员的反对意见）。〔6〕最判昭和61年（1986年）6月11日，民集40卷4号，第872页（北方日报事件）。
〔7〕最判昭和44年（1969年）6月25日，刑集23卷7号，第975页。〔8〕最判昭和63年（1988年）2月16日，民集42卷2号，第47页（姓名日语音读诉讼）。〔9〕加藤雅信：《“人格权”，《现代民法学的展开》（有斐阁、1993年），论的意义所在》载第133页起、第141页起。
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难免让人心存不安。大阪空港案中最高法院判决的少数意见正是从正面表现了这一不安。虽然如此，北方日报事件，以及姓名日语音读诉讼则仍然采用了人格权这一词，并将其加至判决的论理内容中。
如果对裁判例进行具体研讨的话，可以发现基于人格权这一名义而主张的应受法律保护的利益是极其多样化的，甚至可以说，其外延是模糊不清的。在考量人格权要件之际，仅凭之前所介绍的裁判例等，想要划定一个是否可作为人格权来给予保护的界限无疑相当困难。这里无可否认的是，想让人格权得到一般性认可，仍然存在法律上的不切实性。此外，作为人格权的执行效果，基本内容一般都是包括损害赔偿、刊登谢罪公告等在内的恢复原状、禁止等的请求，至于错误信息的去除、修正请求权（虽然审判中此类请求未被认可）、反论权等一些与通常性禁止请求有着相当差别的内容，则是需要研讨的问题。
“人格权”可见，不论是在要件方面还是在效果方面，各种多样化及不稳定要素都集中于这一概念，对此产生疑问也是理所当然的事。基于这一观点，尝试针对生命、身体、自由、名誉、
隐私、姓名、肖像等个别性利益，分别考量它们各自的法律保护之样式这样的思考立场也就随之产生。虽然不算直接的表明主张，负担北方日报事件的最高法院调查官在该判决之后如是
〔10〕：“不能因此而视为我们已经像西德国家那样，”说人格权已经被一般化认可了。不过，在现行法下作为“权利”而被认可的各类利益也绝对不是一朝一夕间突然生成
所有权、债权、无形财产权，以及受法院法律保护的利益，都是逐渐被赋予权利构成的，
〔11〕在这一理念基础上，近来终于开始受法院法律保护的各类利益如果作为当前权利生的。
“人格权”成过程中的利益，对其赋予这一构成的话，从法律规范来讲，必然会带来一定的不
为了尽可能减少这一不稳定因素，我们必须努力在法律解释学稳定因素。在这一意义下，
“人格权”“人格权”领域中对概念做出精确的定义。不过，这一问题或许仍不能在当前的我我们所能做的可能也只是法律生成历史中的一个完善阶段而已。们这一代完全解决，
四、日本最近的立法提案
在当前的日本，针对民法的修正正展开着讨论，提出了两个具体的大幅度的修正提案。
其一是除担保法之外，要求对财产法进行全面修正的提案《民法修正国民、司法界/学界有
〔12〕，志案》其二是要求对以合同为中心的债权法进行修正的提案《债权法修正的基本方
〔13〕。针》其中后者对于当前法制审议会带来影响，但由于后者的提案是以合同法为中心的
修正提案，因此，针对人格权的修正提案并未包括于其中。也因此，下面将以包括有人格权相关规定的前一提案为主进行介绍。这是笔者任代表的研究会所提出的提案，而且这也是日本包含人格权规定的唯一的全面修正提案。
《民法修正国民、在司法界/学界有志案》中，首先在民法的最初一章中作为“基本理念”而对人格权做出了概括性的规定，并将其具体效果限定在了损害赔偿及禁止范围中，在
〔10〕加藤和夫：《北方日报禁止国赔事件最高法院判决》，《Jurist》867号（昭和61年）（1986年），第58页。〔11〕关于此类“权利”“法”：《财产法的体系与不当利得法的之生成以及生成之相关著者的观点，请参见加藤雅信（有斐阁、1986年），：《民法研究班》（有斐阁、1997年），构造》第300页起；加藤雅信第319页起。〔12〕民法修正研究会编：《民法修正国民、》（《法律时报》（增刊），2009年）。司法界/学界有志案日本评论社、〔13〕民法（债权法）修正研讨委员会编：《债权法修正的基本方针》（附册NBL126号，2009年）。商事法务、
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【VIP专享】日本人格权论的展开与最近的立法提案_加藤雅信
